LE DROIT DU TOURISME : UN DROIT EN GESTATION

Le droit du tourisme : un droit en gestation.

De manière un peu abrupte, on pourrait affirmer qu’il existe désormais un droit du tourisme puisque depuis 2006, la France dispose d’un code du tourisme. Il semble toutefois difficile de se contenter de cette affirmation simpliste pour dire que le droit du tourisme est arrivé à son âge adulte.

 

En effet, l’interrogation que l’on peut avoir sur l’existence d’un droit du tourisme est contenue dans la méthode utilisée pour définir toute branche du droit : il s’agit de définir des normes qui encadreront une activité et des individus en fonction de leurs spécificités. Dès lors, on peut s’interroger sur le caractère d’un droit qui se définit avant tout par son lien avec la notion de touriste, c’est-à-dire une population oisive s’attachant à se libérer de manière saisonnière des normes qui encadrent sa vie « normale ».

Il est donc assez étrange que l’on ait pu bâtir un droit du tourisme et aller jusqu’à élaborer un code du tourisme.

Et cependant, le tourisme est devenu un phénomène économique de tout premier plan sur lequel d’ailleurs, certains pays tels l’Espagne, ont bâti leur développement . Il était normal, dès lors, qu’il nécessite un encadrement juridique de plus en plus précis au même titre que d’autres activités économiques plus anciennes, considérées comme plus sérieuses mais dépassées par l’industrie des loisirs.

Le tourisme a toujours plus ou moins existé, sans que l’on s’y intéresse vraiment. On faisait du tourisme comme Monsieur Jourdain faisait de la prose. Et son approche conceptuelle sur le terrain du droit a été lente et complexe puisqu’il s’agit par essence d’une matière pluridisciplinaire . Il est devenu peu à peu un champ d’études important en raison de ses incidences sur bien d’autres secteurs (économie, transports, culture, agriculture, industrie, collectivités territoriales, affaires étrangères, éducation nationale, etc.). Mais ce sont très certainement des raisons d’opportunité qui expliquent qu’il soit devenu un sujet de recherches juridiques : le tourisme est l’un des rares produits non délocalisables, ce qui constitue un atout majeur pour les Etats à l’heure de la mondialisation. Pour la France, il constitue un gisement de richesses essentiel, fournissant plus de 1,8 millions d’emplois à nos concitoyens. Il représente 6,3 % du PIB , soit presque autant que le secteur automobile : le tourisme est un des premiers secteurs de l’économie française. « Il doit être traité avec autant de sérieux et de détermination que la banque, l’agroalimentaire ou le secteur du luxe » comme l’affirmait Christine Lagarde lors de la clôture des Assises nationales du Tourisme en juin dernier .

 

Quelle est la genèse du tourisme ?

Dès l’antiquité, les hommes (tout au moins l’élite) ont éprouvé le besoin de voyager dans le but de visiter des sites célèbres ou de découvrir des contrées jusqu’alors inconnues . L’Odyssée d’Homère est l’un des récits de ces aventures où se mêle à la fiction des notions pratiques tirées de l’expérience des marins de la Méditerranée. Le Moyen-âge voit naître les débuts du tourisme religieux avec les pélerinages de Rome, Saint-Jacques-de-Compostelle, Jérusalem, La Mecque.

Mais le tourisme ne prend véritablement son premier essor qu’à partir de la Renaissance grâce aux progrès techniques réalisées en matière de transport.

Les récits de voyages commencent à être publiés et les rêves véhiculés ainsi donnent envie de connaître de nouvelles destinations. Puis, à la fin du XVIIème siècle, le tourisme prend un second essor lorsque les jeunes aristocrates anglais prennent l’habitude, à la fin de leurs études, de faire ce qu’ils appellent « le grand tour », voyage à l’étranger comprenant une visite de Rome, de certaines villes italiennes ou françaises dans le but de parfaire leur éducation ou leur culture. C’est ainsi que naît le mot « tourist » employé à l’origine pour désigner les anglais fortunés voyageant à travers l’Europe, mot dérivé du français « tour » pris dans le sens de « mouvement circulaire ».

Stendhal l’introduira dans la littérature en 1838 avec les Mémoires d’un touriste , mais le mot est d’abord perçu comme un néologisme et reste peu employé. Prosper Mérimée l’utillise également en 1835 en publiant les Notes de voyage dans le Midi de la France. Le Littré dans son édition 1863-1872, donne une définition surprenante des touristes : « voyageurs qui ne parcourent les pays étrangers que par curiosité et par désoeuvrement, qui font une espèce de tournée dans les pays habituellement visités par leurs compatriotes. Se dit surtout des voyageurs anglais en France, en Suisse et en Italie ». Ceci explique pour partie la légèreté avec laquelle on a longtemps traité le secteur du tourisme.

Le XXème siècle donne une impulsion considérable à l’industrie du tourisme avec l’ouverture de nombreux établissements accessibles aux classes moyennes ou populaires. Les premières Auberges de Jeunesse, bâtiments simples dotés d’installations sanitaires sont créées en France en 1929, à Bierville, sous l’impulsion de Marc Sangnier et elles ouvrent la voie au tourisme dit « social ». Le camping et le caravaning, deux autres manières de vivre en plein air et de profiter des bienfaits de la nature, connaissent un développement considérable avec la multiplication des terrains aménagés et la mise sur le marché de véhicules et de caravanes spécialement équipés. Pour une meilleure information des touristes, Hachette édite son célèbre Guide bleu qui précédera des guides populaires : le Michelin et le Guide du routard.

Mais c’est l’avènement des congés payés qui lance définitivement l’industrialisation du tourisme. La loi du 20 juin 1936 généralise ce droit à l’ensemble des salariés ayant au moins un an de service, et le fixe à quinze jours.

Depuis 1945, le tourisme est l’un des secteurs économiques qui se développe le plus rapidement. Avec 82 millions de touristes en 2007, la France est la première destination touristique mondiale devant l’Espagne et les Etats-Unis .

Par ailleurs, le tourisme présente un intérêt financier majeur pour les pouvoirs publics. La TVA et la taxe de séjour rapportent environ 8,5 milliards d’euros par an, auxquelles il faut ajouter les recettes issues des prélèvements sur les revenus des casinos, la part de la TIP liée au déplacement touristique, l’impôt sur les sociétés acquitté par les entreprises du secteur.

De plus, l’activité touristique a favorisé le développement économique du territoire et généré une bonne couverture en aménagements de l’ensemble de la France .

Enfin, sur le terrain de la compétition internationale, le tourisme représente le deuxième poste excédentaire de la balance des paiements avec un excédent de plus de 9,8 milliards d’euros en 2004, derrière l’automobile mais devant l’industrie agroalimentaire . Un tel phénomène ne pouvait échapper à un encadrement juridique de plus en plus important même s’il a été long à se préciser compte tenu du caractère assez polymorphe d’une activité touristique qui englobe aussi bien le tourisme d’affaires que le tourisme de masse, les casinos que les pélerinages ou encore les cures thermales.

Une difficile reconnaissance de la spécificité du tourisme sur les terrains juridiques et institutionnels.

D’un point de vu politique, il est assez symptomatique de voir que quelque soit le Gouvernement, le tourisme n’a jamais été véritablement reconnu à sa vraie place au niveau institutionnel. La première destination touristique mondiale ne dispose pas d’un Ministère du tourisme largement reconnu. Il n’y a jamais eu un Ministre du tourisme à part entière. Tout au plus un secrétaire d’Etat au tourisme ou un Ministre délégué au tourisme. Hervé Novelli doit être aujourd’hui le secrétaire d’Etat du tourisme mais également de l’artisanat, du commerce et de l’industrie, des petites et moyennes entreprises, et des services, tâche pharaonique !

Le plus souvent le tourisme a été rattaché en fonction des gouvernements, au Ministère de l’industrie, de la jeunesse, des sports et des loisirs, à celui de l’équipement et des transports, et tout dernièrement au Ministre de l’économie des finances et de l’emploi. Ceci montre que ce secteur n’a jamais été très clairement identifié et que la reconnaissance de sa pleine dimension économique a fait l’objet de nombreuses hésitations.

Ceci est étonnant dans la mesure où n’est plus discutée aujourd’hui la nécessité, sur le plan international, de reconnaître l’aspect économique du tourisme.

De même, la reconnaissance de la spécificité du droit du tourisme est relativement récente . Pendant longtemps, le législateur a pratiqué une politique volontaire d’abstention, laissant les usages professionnels et dans une moindre mesure, la jurisprudence, faire face aux difficultés nées des contrats ou de la responsabilité des Agences de voyage. L’importance du tourisme dans les recettes budgétaires générales, le souci de moraliser l’exercice de la profession par élimination d’entreprises douteuses ont conduit peu à peu les pouvoirs publics à une réglementation qui est restée longtemps principalement corporatiste.

Sur ce terrain, la France a été l’un des premiers pays à créer des structures d’encadrement de la profession, et à la subordonner à la délivrance d’une licence au niveau national. Dès une loi du 8 avril 1910 , sous l’influence de M. Millerand est apparu un « Office National du Tourisme » chargé de centraliser les informations sur cette activité et d’améliorer les conditions de séjour. Le décret loi du 25 juillet 1935 créé un « Commissariat Général du Tourisme », plusieurs fois supprimé et rétabli par la suite, jusqu’à parvenir en 1988 à une « dignité ministérielle » propre. Entre temps quelques textes viennent réglementer l’activité touristique : la loi du 14 mars et 24 septembre 1919 sur les stations classées, la loi du 19 mars 1937 sur les conditions d’accès à la profession d’agent de voyage (absence d’incapacités, garanties financières, installations matérielles appropriées) ou encore la loi du 10 juillet 1964 sur la création des offices de tourisme dans les stations classées.

Cette réglementation suscite peu à peu des imitations dans plusieurs pays étrangers, notamment en Belgique. Et progressivement on reconnaît sinon une certaine autonomie au droit du tourisme, tout au moins une vraie singularité.

Ce particularisme est accentué par, la loi du 13 juillet 1992 complétée par le décret du 15 juin 1994 , adoptée dans un contexte de défense professionnelle et se fixant comme objectif de définir « les conditions d’exercice des activités relatives à l’organisation et la vente de voyages et de séjours ».

Cette émergence d’un droit national spécifique s’est accompagnée d’une production normative internationale significative. Fut ainsi créé dès 1924 l’U.I.O.O.T (Union Internationale des Organismes Officiels de Propagande Touristique) transformée en O.M.T (Organisation Mondiale du Tourisme) avec un secrétariat à Genève à partir de 1947, sous l’égide de l’ONU. De même, se développent des organisations non gouvernementales dans le domaine du tourisme. S’est ainsi constitué un regroupement mondial des Agences au sein de l’UFTAA (Universal Federation of Travel Agents Association). Cette structuration internationale a conduit à l’élaboration de normes professionnelles ou même d’accords interprofessionnels, comme celui conclu à Mexico en 1970 entre l’UFTAA et l’AIH (Association Internationale de l’Hôtellerie). Les « Conditions Générales » et « Codes de conduite » des fédérations nationales et internationales ont pallié les lacunes de la législation. Celle-ci bien antérieure au développement du tourisme de masse, n’avaient pas pris en compte les spécificités du tourisme. En effet, aucun des grands « types » de contrats organisés par le Code civil (vente, transport, louage immobilier, « louage d’ouvrage ou d’industrie » ne faisait allusion à un but spécifique de loisirs. Si le Code civil traite de l’hôtellerie au chapitre du dépôt (art. 1952-1953), c’est dans la tradition romaine, pour mettre en cause la responsabilité des « hôteliers et aubergistes ». La jurisprudence française s’est contentée au départ d’une transposition des principes du mandat (art. 1984 suiv. C.Civ) pour retenir la responsabilité des Agences comme simples intermédiaires. Les codifications étrangères postérieures gardaient le même silence sur le statut du tourisme, se contentant de les soumettre au droit commun des obligations. Seule par la suite, une catégorie particulière de touristes, il est vrai « très vulnérables », appela l’attention du législateur français : celle des « croisiéristes ». Le titre 4 de la loi du 18 juin 1966 sur « l’affrètement et les transports maritimes » rendait (sous certaines réserves) les organisateurs responsables du bon déroulement des croisières et des dommages causés aux personnes et aux bagages (art. 48 et 49).

Il est vrai toutefois, que dans la pratique, un certain équilibre entre les conditions dictées par les entreprises et les intérêts des touristes a été obtenu par une action de plus en plus énergique des associations de consommateurs, moins en France d’ailleurs que dans des pays comme la Belgique, les Pays-Bas, le Danemark et la Suède et par ailleurs, la jurisprudence a eu recours aux principes généraux du droit des contrats pour lutter contre les conditions abusives et la concurrence déloyale.

Devant cette situation juridique un peu confuse en Europe, les travaux de l’institut international pour l’unification du droit (Unidroit) de Rome ont ouvert une nouvelle phase. Dès 1966, l’institut a entrepris la rédaction dans le domaine du tourisme d’une convention internationale (CCV) finalement signée à Bruxelles le 23 avril 1970. En 43 articles, elle a traité pour la première fois des contrats passés entre les clients et les agences ainsi que du régime de responsabilité de celles-ci, distinguant les « contrats d’organisation de voyage » (art. 5 suiv.) des simples « contrats d’intermédiaires » (art. 17 suiv.). Elle a instauré un régime assez sévère de présomption de faute pour les agences, tempéré par une limitation du montant de la réparation. L’ambition de cette convention, peut-être prématurée, ne lui ont pourtant pas permis d’obtenir les adhésions recherchées.

L’ouverture des frontières dans l’espace juridique européen du Marché Commun a renouvelé les données du problème. Dès 1988, la Commission européenne élaborait un premier projet de directive. Jugé insuffisamment protectrice des intérêts des clients, il a suscité l’hostilité du Parlement européen. D’où un nouveau texte, définitivement rédigé en 1990 (directive 90/314) qui concerne les « voyages, vacances et circuits à forfait » . Selon l’art.1er, la Directive doit rapprocher les dispositions législatives réglementaires et administratives des Etats membres. Un long préambule pose le principe général de la responsabilité des organisateurs et (ou) détaillants pour l’inexécution ou la mauvaise exécution des prestations prévues au contrat, sauf preuve contraire de l’absence de faute. Les neuf articles de la Directive sont consacrés tant à des propositions détaillées sur l’information et la protection du consommateur, qu’à la nécessité de fournir aux Agences des garanties financières suffisantes (art. 7).

Dans la pratique, ce sont donc des perspectives nouvelles de fluidité et d’harmonie du tourisme international qui se sont ouvertes. On ne peut pas toutefois parler d’unification. Avec plus ou moins de retard ou de bonne volonté, les Etats membres se sont pliés au calendrier communautaire. Dès le 13 juillet 1992, la France a fait œuvre législative là où il n’y avait que des textes réglementaires. Un texte assez long de 32 articles a mêlé les soucis de défense de la profession à l’édiction de règles de protection des consommateurs. Mais il n’a pu entrer en vigueur qu’à compter du 17 décembre1994, date fixée par le très casuistique et long décret réglementaire (en 106 articles) du 15 juin 1994 . La loi, et plus encore le décret contiennent des dispositions « protectionnistes » assez peu en harmonie avec l’esprit de libéralisme économique de la Communauté.

Le code du tourisme, une étape décisive.

C’est en 2000 que naît l’idée d’un code du tourisme à l’initiative de Michèle Demessine, secrétaire d’Etat au tourisme, mais il faudra attendre la loi n°2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit pour pouvoir véritablement avancer sur ce projet. Et ce n’est que six ans plus tard que Léon Bertrand, Ministre délégué au tourisme présentera devant l’Assemblée nationale la loi n° 2006-437 du 14 avril 2006 . Les décrets n° 2006-1228 et 2006-1229 du 6 octobre 2006 finaliseront la partie réglementaire. Cette codification a permis de contribuer à l’émergence d’un droit du tourisme et de le rendre plus intelligible et plus accessible pour les consommateurs et les professionnels du tourisme, ce qui était l’objectif constitutionnel fixé.

La France comme première destination mondiale est désormais le seul pays à disposer d’un code du tourisme. Ce code a pu être critiqué lors de sa présentation au Parlement ou au Conseil d’Etat comme inutile dans la mesure où il ne fait souvent que regrouper, en tant que code suiveur des dispositions déjà contenues dans d’autres codes. Il n’en reste pas moins que la France fait figure d’exemple en ce domaine et exporte peu à peu son savoir-faire en la matière notamment en direction de certains des pays émergents qui considèrent le tourisme comme le moyen de se développer économiquement (création d’emplois, constructions d’infrastructures, relance de l’artisanat, développement de la formation, mise en place de schéma d’aménagement touristique, etc.). Compte tenu des intérêts économiques sociaux qu’il concerne, ce droit doit être sécurisé par des règles stables et claires. Ce qui est l’un des intérêts de la codification.

Il est pourtant difficile aujourd’hui de considérer que le droit du tourisme est une matière « autonome » au même titre que pourraient l’être des disciplines juridiques se rapportant à d’autres activités économiques.

En revanche, cette activité connaît-elle au moins un corps de règles propres suffisamment nombreuses et caractérisées pour que l’on puisse parler de la spécificité de cette branche du droit ? Cette hypothèse a longtemps été réfutée par la plupart des auteurs . M.Servoin ira jusqu’à écrire : « il n’existe pas de droit du tourisme parce qu’il n’a jamais été étudié et dégagé. Le chercheur dans ce domaine doit commencer par décrypter les recueils de jurisprudence (…). Le droit du tourisme est, dans ce sens, à dégager comme on dégage les monuments enfouis. ». Cependant, les choses ont évolué et la création d’un code propre à cette matière semble renforcer l’autonomie de cette matière.

Ce nouveau droit que l’on pourrait aussi appeler « droit émergent » correspond à la volonté d’encadrer une activité qui a pris un essor considérable dans une société ouverte sur le plan international et accordant au temps libre une plus grande importance. Il est même possible de considérer que ce droit qui répond à un besoin social fondamental repose sur une base constitutionnelle puisque le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 souligne que « la nation garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, de la sécurité matérielle, le repos et les loisirs ». Les loisirs et par là même le tourisme peuvent ainsi être considérés comme un des droits de l’homme auxquels le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 proclame solennellement son attachement.

Dès lors que ce droit nouveau, au même titre que certains droits reconnus récemment comme le droit de l’environnement, fasse émerger un corps de règles nouvelles n’est pas étrange compte tenu de ce que le tourisme est au confluent de préoccupations économiques, sociales et environnementales nouvelles.

La création d’un code du tourisme est donc avant tout le symbole d’une reconnaissance. Il fournit un cadre d’accueil pour des développements à venir d’une législation de plus en plus spécifique qui doit tenir compte notamment du caractère saisonnier de l’activité touristique, de la nécessité d’exploiter des sites et des paysages tout en les respectant, ce qui est l’un des aspects les plus intéressants des politiques du développement durable, d’ouvrir les loisirs au plus grand nombre et donc de développer le volet social du tourisme.

Il faut donc considérer que si le droit du tourisme n’est pas encore un droit autonome, il a vocation à se développer, et permettre aux pouvoirs publics de considérer que le tourisme n’est pas - un droit de touristes-. L’actuel secrétaire d’Etat au tourisme Hervé Novelli a d’ailleurs annoncé aux assises nationales du tourisme vouloir contribuer au développement en annonçant une seconde loi tourisme durant l’automne prochain. Des thèmes comme la réforme des agences de voyage, la réforme du classement des hébergements touristiques marchands ou encore la réforme des chèques vacances devraient être des sujets qui peu à peu renforceront sa spécificité.

 

Laurence Jégouzo

Maître de conférence à l’Université Paris I, Panthéon-Sorbonne (IREST Institut de recherche et d’étude sur le tourisme).

Directeur du Master II droit et fiscalité du tourisme.

Chargée de cours à l’I.E.P. de Paris.