LE CHOIX DE L’AVANT CONTRAT

1. LES DONNEES DU PROBLEME :

L’article 6 de la loi du 2 janvier 1970 interdit la perception d’une rémunération à quelque titre que ce soit tant qu’une opération, prévu à l’article 1er de la loi, n’est pas effectivement conclue et constatée en un seul acte écrit.

L’article 74 du décret du 20 juillet 1972, précise  qu’une opération ne peut être regardée comme effectivement conclue au sens de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1970, s’il existe une faculté de dédit dans la convention des parties et tant que les conditions suspensives affectant la réalisation de cette convention, se trouvent pendantes.

 

Aucune difficulté ne peut donc exister, pour le paiement de la rémunération, en présence d’une vente immobilière lorsque la vente a été constatée par un acte authentique sans aucune condition.

Il n’en va pas de même lorsque, en l’absence d‘un acte authentique constatant une vente ferme et définitive, la convention des parties a été établie sous la forme d’un avant-contrat ou contrat préparatoire à la vente.

Dans cette éventualité, il ne sera pas toujours possible qu’une rémunération soit réclamée alors que, pour diverses raisons, cet avant contrat se trouverait annulé par la volonté de l’une ou l’autre des parties, ou encore, par leur volonté commune, alors que toutes les conditions affectant cet avant-contrat ont été réalisées.

Afin de dégager les éléments de solution permettant de répondre à une demande de paiement de commission ou de rémunération d’intermédiaire, alors que la vente n’a pas été réitérée par acte authentique, nous nous interrogerons sur la portée des différents avants contrats utilisés par la pratique pour constater l’accord des parties.

2. LES TROIS TYPES D’AVANTS CONTRATS UTILISES PAR LA PRATIQUE :

A.   L’offre d’achat :

Généralement, les professionnels immobiliers, désireux de formaliser une offre d’acquisition, demandent à l’acquéreur d’établir un écrit que l’on qualifie d’offre ou de proposition d’achat.

Au stade de la formulation de cette offre d’achat, et de sa matérialisation sous la forme d’un écrit, il n’existe pas encore d’avant contrat, l’offre d’achat ayant un caractère unilatéral.

Cependant, le plus souvent, le professionnel, afin de prouver la réalité de l’offre, qui a été matérialisée par écrit, la transmettra à son mandant vendeur en lui demandant d’apposer, sur cette offre, sa signature d’acceptation.

A partir du moment où l’offre d’achat se trouve revêtue de la signature d’acceptation du vendeur, un avant contrat a bien été établi lequel peut valoir vente parfaite entre les parties puisqu’il comporte un accord sur la chose et sur le prix, au sens de l’article 1589 du Code Civil.

Pour cette raison, les offres d’achat rédigées par des professionnels soucieux de la protection des intérêts de leur client, comportent :

 

  • Une clause de limitation de la durée de l’offre d’achat émise, laquelle, à peine de caducité, devra être acceptée par le vendeur avant cette date limite de validité,  généralement une huitaine de jours.

 

  • Une clause suivant laquelle la validité de l’offre d’achat acceptée par le vendeur, est conditionnée par l’établissement d’un avant contrat dans la quinzaine de l’acceptation de ce dernier.

De cette manière, il ne sera jamais possible de soutenir que la signature du vendeur constitue un accord définitif sur la chose et sur le prix si, quand bien même, l’acceptation résultant de la signature est intervenue dans le délai de l’offre d’achat, l’avant contrat constatant l’accord des parties n’a pas été signé dans les délais prévus.

Ces deux limitations doivent impérativement accompagner les offres d’achat émises, afin d’éviter un contentieux portant sur la réalisation forcée de la vente et l’application de l’article 1589 du Code Civil.

De plus, la matérialisation d’une offre d’achat, depuis la loi du 13 décembre 2000, qui a modifiée l’article 1589-1 du Code Civil, ne peut être accompagnée d’un versement de fonds à peine de nullité de cette offre.

L’offre d’achat, ne peut donc être considérée comme un avant contrat dans la mesure où, lorsqu’elle est émise, elle constitue un engagement unilatéral, jusqu’à l’éventuelle acceptation du vendeur, et ne peut être accompagnée de versement de fonds, et se trouve le plus souvent conditionnée pour sa réalisation, par l’établissement postérieur d’un avant contrat comportant tous les détails de la vente négociée entre les parties.

Il n’en reste pas moins, que tout professionnel doit être attentif, lors de l’établissement d’une offre d’achat, à utiliser des formes qui ne permettront pas de donner lieu à l’ouverture d’un litige portant sur la portée de la signature du vendeur lorsqu’il accepte ou ratifie l’offre d’achat émise à son profit.

Deux limitations doivent donc impérativement figurer dans l’offre afin de limiter sa portée :

1°        la présente offre est valable pendant huit jours après quoi elle sera caduque à défaut pour le vendeur de l’avoir acceptée.

2°        Un avant contrat devra être établi dans la quinzaine de l’acceptation du vendeur à peine de caducité du présent engagement.

L’offre d’achat manifeste la phase d’ouverture des négociations devant aboutir, par la suite, à la signature d’un avant contrat lorsque les deux parties auront pu convenir de leurs obligations respectives, dans le cadre de la vente qu’elles se sont consenties.

B.   La Promesse unilatérale de vente :

1.    Définition :

La promesse unilatérale de vente s’analyse comme un engagement pris par le promettant, propriétaire du bien, de maintenir, au profit de l’acquéreur, bénéficiaire de la promesse, l’offre de vente pendant toute la durée de validité de la promesse consentie.

Le bénéficiaire, ne prend donc, lors de la signature de cet avant contrat, aucun engagement d’accepter l’offre du promettant pendant la durée de la promesse.

Simplement, s’il renonçait à demander la réalisation de la vente, il est prévu généralement une indemnisation du promettant sous la forme d’une indemnité d’immobilisation de son bien, représentant 5 à 10% du montant du prix de vente.

Cette indemnité d’immobilisation sera acquise au promettant si la réalisation n’est pas demandée par le bénéficiaire, alors que toutes les conditions affectant la promesse seraient réalisées.

Ce type d’avant contrat, ne constate donc pas une vente effectivement conclue avec l’accord des parties sur la chose et sur le prix au sens de l’article 1589 du Code Civil.

Elle s’analyse comme un engagement personnel du promettant de maintenir son offre, pendant toute la durée de la promesse de vente, de manière à permettre au bénéficiaire, soit, de renoncer, soit, de demander la réalisation de la vente en levant l’option de la promesse avant son terme.

2.    Force obligatoire :

La promesse unilatérale de vente, contrairement à une promesse synallagmatique de vendre et d’acheter, présente un risque d’instabilité juridique en cas de rétractation du promettant pendant la période de validité de son engagement.

Il n’existe aucune difficulté quand à la réalisation de la vente lorsque le bénéficiaire de la promesse en a demandé la réalisation.

La demande de réalisation, par le bénéficiaire, rendra la vente parfaite au sens de l’article 1589 du Code Civil.

Par contre, il peut arriver qu’avant la demande de réalisation du bénéficiaire,  qui seul peut transformer la promesse unilatérale de vente en vente ferme, le promettant se rétracte.

Dans cette éventualité, le bénéficiaire risque de se voir priver de la possibilité de demander la réalisation de la vente en raison de la disparition de l’engagement du vendeur promettant.

Dans un premier temps, les juridictions du fond se sont trouvées partagées, certaines estimant que la rétractation du promettant était inefficace, le bénéficiaire pouvant demander la réalisation de la vente pendant toute la durée de validité de la promesse.

Cependant, la Cour de Cassation, faisant une application stricte des dispositions de l’article 1142 du Code Civil, aux termes duquel les obligations de faire se résolvent par des dommages et intérêts a estimée que le bénéficiaire ne pouvait pas demander la réalisation de la vente mais seulement des dommages et intérêts en raison de la rétractation du promettant (3ème Ch. Cass. Civ., 15 décembre 1993, SJEG N° 4, 25 janvier 1995, II 22366, Denis MAZEAUD).

Cette première décision  a fait l’objet d’un aménagement, aux termes d’un arrêt, rendu par la même chambre, (3ème Ch. Cass. Civ., 27 Mars 2008, N° de Pourvoi : 07-11721, non publié au bulletin) lequel a disposé que le promettant ne pouvait rétracter la promesse de vente s’il avait renoncé au bénéfice de l’article 1142 du Code Civil et s’il était prévu la possibilité pour le bénéficiaire  de poursuivre la réalisation forcée de la vente.

Il est donc impératif, pour empêcher toute rétractation du promettant, de prévoir, dans la promesse unilatérale de vente, une clause qui pourrait être rédigée de la manière suivante :

« Le promettant, dont l’engagement est irrévocable, pendant toute la durée de la promesse, renonce à se prévaloir des dispositions de l’article 1142 du Code Civil et le bénéficiaire, en cas de rétractation du promettant pendant la durée de la promesse et avant son acceptation d’acquérir, pourra poursuivre judiciairement la réalisation forcée de la vente, malgré la rétractation du promettant.»

C.   La Promesse synallagmatique de vendre et d’acheter :

Contrairement à la promesse unilatérale de vente, la promesse synallagmatique de vendre et d‘acheter constate un accord des parties sur la chose et sur le prix, et vaut donc vente entre les parties au sens de l’article 1589 du Code Civil.

Simplement, la réitération de la vente par acte authentique, et la validité de la promesse, sont conditionnées par la réalisation des conditions suspensives qui l’affecte.

Dés réalisation des conditions suspensives, la vente est parfaite, et l’établissement d’un acte notarié, réitérant la vente, n’est rendu nécessaire que pour pouvoir la publier aux hypothèques et la rendre opposable aux tiers.

Généralement, une clause pénale sanctionne  le refus de vente, de l’une ou l’autre des parties, par le versement de dommages et intérêts représentant 5 à 10% du montant du prix de vente, la partie non défaillante pouvant, au choix, poursuivre la réalisation forcée de la vente et le paiement de dommages et intérêts ou la résolution de la vente et le versement de dommages et intérêts.

Ce type de clause, peut être rédigé de la manière suivante :

« En cas de défaillance de l’une ou l’autre des parties, alors que toutes les conditions suspensives se trouvent réalisées, l’autre partie pourra, à son choix, poursuivre la réalisation ou la résolution de la vente,  et aura droit, à titre de clause pénale, au versement d’une indemnité d’un montant de …. Afin de l’indemniser du préjudice qu’elle pourrait subir de ce fait. »

Bien évidemment, sauf dans le cas où la solvabilité de l’acquéreur est certaine, jamais le vendeur ne poursuivra la réalisation forcée de la vente en justice, pour ne pas troquer un droit de propriété contre un droit de créance éventuel, et demandera donc la résolution de la vente avec dommages et intérêts.

Il convient maintenant de s’interroger sur les avantages et les inconvénients des deux types d’avants contrats utilisés par la pratique.

3. LES DEUX AVANTS CONTRATS SONT EQUIVALENTS POUR LES PARTIES EN CE QUI CONCERNE LEUR APLLICATION :

Il est généralement soutenu que la promesse synallagmatique de vendre et d’acheter présente l’inconvénient majeur, en cas de défaillance de l’acquéreur, d’interdire la possibilité d’une vente à un tiers tant que le tribunal n’a pas constaté la résolution de la vente intervenue.

Cet inconvénient n’est pas rencontré au niveau de la promesse unilatérale de vente, dans la mesure où le bien n’est pas vendu, le vendeur promettant ayant simplement contracté l’engagement de vendre dans un délai déterminé si le bénéficiaire levait l’option en acceptant les prix et conditions stipulés.

Si le bénéficiaire ne levait pas l’option, la promesse se trouverait expirée et le vendeur libéré de tout engagement.

Il peut donc, dans cette éventualité, lors de l’arrivée du terme de la promesse, revendre immédiatement au profit d’un tiers.

Dans la réalité, que l’on soit en présence de l’un ou de l’autre type d’avant-contrat, le bénéficiaire ou l’acquéreur renoncera à acheter pour des raisons qui lui sont personnelles

Le litige trouvera une solution amiable ou judiciaire, laquelle portera, à coup sûr, sur la responsabilité de la non-réalisation de l’avant-contrat et l’attribution ou la restitution des sommes versées

À partir du moment où le cocontractant acquéreur aura déclaré qu’il renonce à acquérir, quel que soit le type d’avant-contrat souscrit, le vendeur pourra toujours revendre son bien à un tiers.

Nous conclurons  donc, qu’en ce qui concerne la force obligatoire de l’avant contrat, la promesse unilatérale et la promesse synallagmatique sont équivalentes et qu’en cas de difficulté, la promesse synallagmatique ne met pas plus en péril le droit de propriété que la promesse unilatérale.

C’est au niveau de la commission d’agence que les deux avants contrats n’entrainent pas les mêmes conséquences.

4. LE SORT DE LA COMMISION D’AGENCE EN CAS DE RUPTURE D’UN AVANT CONTRAT :

Le choix de l’établissement d’un avant-contrat sous la forme d’une promesse synallagmatique de vendre et d’acheter n’aura véritablement de conséquence qu’à l’égard de la rémunération du mandataire.

En effet, la promesse synallagmatique de vendre et d’acheter  constitue au regard de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1970 une vente effectivement conclue autorisant l’agent immobilier à percevoir le montant de sa commission (Civ. 1re, 18 mars 1997, no 95-16.135, Bull. civ. I, no 100 ; D. 1997, IR 120 ; RDI 1997, 611, obs. Tomasin ; Gaz. Pal. 1997, 2, pan. 146; RJDA 1997, no 832.) (Civ. 1re, 17 févr. 1998, no 95-21.751, Bull. civ. I, no 60: D. Affaires 1998, 530 ; RDI 1998, 281, obs. Tomasin).

En effet, sauf les conditions suspensives figurant dans cette promesse, cette dernière constate bien un accord des parties sur la chose et sur le prix en un seul acte écrit, ce qui autorise l’agent immobilier, dès réalisation des conditions suspensives, à demander le paiement de sa commission.

Une fois les conditions suspensives réalisées, les parties ne pourront annuler leurs engagements, sans demander à l’agent immobilier de participer à cette annulation en renonçant éventuellement au paiement de sa commission.

Il n’en est pas de même de la promesse unilatérale de vente car cette dernière ne constitue pas une vente effectivement conclue et constatée en un seul acte écrit au sens de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1970. (CA Paris, 1er mars 1973, Gaz. Pal. 1975, 2, 495 ; AJPI 1974, 133) (CA Paris, 2e ch. B, 8 déc. 1978 (voir jurisprudence no 3201, “L’AGENT IMMOBILIER” Edition DELMAS)).(Civ. 1re, 28 mars 2000, no 97-12.737, Bull. civ. I, no 100 ; D. 2000, 692, note Ardeef ; RDI 2000, 372, obs. Tomasin) (Civ. 1re, 15 mai 2001, no 95-17.098, Bull. civ. I, no 131 ; RTD com. 2001, 967, obs. Bouloc.)( Civ. 3e, 19 mai 1999, no 97-14.529, Bull. civ. III, no 120 ; D. 2000, 692, note Ardeef ; RDI 1999, 440, obs. Tomasin ; Administrer oct. 1999, 53, obs. Laurent). (CA Paris, 9 mars 1999, AJDI 1999, 543).

Elle ne fait que maintenir le promettant en état d’offre à l’égard du bénéficiaire pendant toute la durée de la promesse.

La promesse unilatérale de vente ne vaudra vente qu’à partir de la manifestation de la volonté d’acquérir du bénéficiaire laquelle, suivant les termes de la promesse, pourra se manifester par une lettre recommandée de levée d’option ou d’une demande de réalisation de l’acte authentique de vente avec consignation du prix et des frais d’acte.

Pour cette raison, la non réalisation d’une promesse unilatérale de vente ou l’annulation de cette promesse par les parties, ne permettra jamais à un agent immobilier de réclamer le paiement de sa commission.

5. CONCLUSIONS GENERALES :

Dans les rapports entre les parties, le choix de la promesse unilatérale de vente, ou de la promesse synallagmatique de vendre et d’acheter, comme type d’avant contrat, n’affectera pas la force obligatoire des engagements souscrits.

Les incidents seront réglés entre les parties de manière équivalente, et sous la forme de dommages et intérêts dus par la partie défaillante.

Par contre, le choix de la promesse unilatérale de vente, exclura, en cas d’inexécution, pour quelques causes que ce soient, tout droit au paiement d’une commission au profit de l’intermédiaire lequel, sera écarté des négociations donnant lieu à l’annulation de la promesse.

De ce fait, l’intervention d’un professionnel immobilier sera mieux protégée si les parties adoptent une promesse synallagmatique de vendre et d’acheter pour constater leur accord.

Le choix de la promesse a donc une influence prépondérante sur le droit à rémunération de l’intermédiaire immobilier.