LA NEGOCIATION IMMOBILIERE ET SES INCIDENTS

La vente d’un bien immobilier n’intervient que très rarement dans des rapports directs entre le vendeur et l’acquéreur.

Le plus souvent, la vente d’un bien immobilier s’opère avec le concours de nombreux professionnels tels que, un intermédiaire immobilier, un notaire, un avocat, un géomètre expert, tous habilités par la loi, les règlements, les règles de leur ordre, pour l’assistance de leurs clients, depuis les négociations jusqu’à la signature de l’acte définitif.

 

Pour pouvoir intervenir lors d’une négociation immobilière, tous les professionnels doivent détenir un mandat écrit de leurs clients vendeurs ou acquéreurs, la portée de ce mandat pouvant donner lieu à des contestations à l’occasion des engagements qui ont pu être pris par le professionnel pour le compte du client qu’il représente.

Au cours des négociations, des offres écrites peuvent être établies et l’acceptation de ces offres par le vendeur peut prêter à discussion, l’acceptation du vendeur pouvant s’analyser, soit comme un simple donner acte de l’offre d’achat, soit comme l’acceptation pure et simple de l’offre d’achat émise, ce qui rendrait la vente parfaite.

L’établissement des avant-contrats, c'est-à-dire les conventions sous seing privé, ou sous la forme authentique, préalables à l’établissement de l’acte de vente définitif peuvent donner lieu à des incidents en cas de rétractation du vendeur ou de l’acquéreur après la signature de leurs engagements.

Enfin, tous les incidents de la négociation lors de la vente d’un bien immobilier, peuvent donner lieu à des actions judiciaires portant sur l’existence d’une vente parfaite conclue entre les parties ou l’indemnisation du préjudice subi par l’une ou l’autre des parties en raison de la non- réalisation de la vente.

Il convient de rappeler qu’une procédure en réalisation forcée de vente peut entraver la libre disposition d’un bien immobilier pendant plusieurs années, en raison des longs délais nécessaires pour dégager une solution judiciaire lors d’un tel différent.

Dans une première partie nous examinerons la portée des mandats conférés aux professionnels habilités à intervenir dans la négociation immobilière.

Dans une deuxième partie nous examinerons les risques présentés par les échanges de correspondances entre les parties et leurs mandataires de même que l’efficacité des avant-contrats.

Dans une troisième partie nous examinerons les différentes procédures qui peuvent être engagées par l’une  ou l’autre des parties et les risques d’immobilisation du bien immobilier en l’attente de la solution judiciaire à intervenir.

Enfin, nous évoquerons les difficultés créées par la loi  dite ALUR pour l’établissement des avant-contrats et des actes définitifs de vente portant sur un lot de copropriété, en raison des documents qui doivent être annexés à l’engagement des parties, lesquels ont une incidence tant en ce qui concerne l’ouverture du délai de rétractation de l’acquéreur au sens de l’article L721-3 du CCH qu’en ce qui concerne les difficultés auxquelles pourraient donner lieu l’acte définitif.





I           LE MANDAT DE NEGOCIATION



A            Règles de forme et de fond en ce qui concerne les agents immobiliers et les administrateurs de biens :



Tous les professionnels habiles à négocier pour le compte de leurs clients la vente ou l’achat d’un bien immobilier doivent détenir préalablement à toutes négociations un mandat écrit conféré par leurs clients.

Il en va ainsi des agents immobiliers par application de l’article 6 de la loi du 2 janvier 1970 et de l’article 73 du décret du 20 juillet 1972.

En application de ces dispositions le mandat conféré à l’agent immobilier et ceci à peine de nullité doit déterminer le montant de la rémunération et l’indication de la partie qui en a la charge et doit être établi en autant d’exemplaires qu’il y a de parties ayant un intérêt différent (en ce qui concerne le mandat écrit voir : com. 9nov.1970 N°68-13.131 Bull.civ.IV N°299 ; civ.1er,16 mai 1995.N°93-14.472,NP. en ce qui concerne les exemplaires voir Civ.1er.26 nov.1980.N°78-14081, Bull.civ.I, N°307, et plus récemment, civ.1er, 25 févr. 2010, N°08-14787, Bull.civ. I, N°45).

Par application de l’article 7 de la loi, ce mandat doit être limité dans le temps, ce qui signifie qu’un terme extinctif du mandat doit être prévu par les parties sans que pour mettre fin au mandat, une manifestation de volonté de l’une ou l’autre des parties soit nécessaire. (Voir Civ.1er 5 mai 1982, N°81-11028, Bull.civ.I, N°159) et en application de cette jurisprudence il en va de même pour les mandats comportant une clause de tacite reconduction, cette clause devant être également limitée dans le temps par un terme extinctif. (Voir Civ.1ère, 13 avr.1983.N°82-11121, Bull.civ.I, N°120)

Enfin, et à peine de nullité du mandat, ce dernier doit faire l’objet d’un enregistrement dans le registre des mandats tenu d’une manière chronologique en application de  l’article 72 du décret et le N° d’inscription sur le registre des mandats doit être reporté tant sur l’exemplaire resté en la possession du mandant que sur celui qui a été remis à son mandataire (voir à ce sujet Civ.3ème , 8 avr.2009,N°07-21610,Bull.civ.III,N°80)

Tout manquement à ces prescriptions légales et règlementaires entraînera la nullité du mandat conféré et la perte pour l’agent immobilier de son droit à rémunération.

En ce qui concerne les administrateurs de biens, l’article 69 du décret prévoit qu’ils peuvent négocier la vente d’un bien immobilier sous réserve qu’ils en assurent la gestion depuis plus de 3 ans et aient reçu un mandat spécial répondant aux exigences rappelées ci-dessus en ce qui concerne les agents immobiliers.

Enfin, il convient de rappeler que les mandats comportant exclusivité pour le mandataire peuvent être dénoncés à l’issue d’une période de trois mois en respectant un préavis de 15 jours et ceci en application des dispositions de l’article 78 du décret.

De ce fait, un mandat exclusif pourra être consenti pour une durée supérieure à trois mois mais, passé 3 mois, il pourra être dénoncé avec préavis de 15 jours, ce qui signifie que le mandataire n’a aucune certitude en ce qui concerne la durée de son mandat, sauf une durée ferme de 3 mois à laquelle s’ajoute le préavis de 15 jours, si le mandat venait à être dénoncé.



B           Le mandat de négociation du notaire



L’article 11 du décret N° 78-262 du 8 Mars 1978, prévoit pour les notaires la possibilité de recevoir, à titre accessoire, un mandat écrit de négociation ouvrant droit en cas de succès à une rémunération spécifique versée par le mandant, lequel sera le plus souvent le propriétaire de l’immeuble.

Aucun détail n’est donné en ce qui concerne la limitation dans le temps de ce mandat mais l’usage veut que ce type de mandat comme pour les agents immobiliers comporte, le montant des honoraires dus en cas de réalisation, l’indication de la partie qui en a la charge et une limitation dans le temps avec un terme d’extinction spécifique.

Il s’agit là d’une disposition surprenante, et en avance sur son temps, laquelle avait soulevé une opposition importante des groupements d’agents immobiliers, ces derniers soutenant sans succès que la négociation immobilière constituant un acte de commerce par entremise dans la circulation des richesses, ne pouvait être accomplie par les membres d’un ordre professionnel civil.

Comme nous allons le voir, aujourd’hui d’autres professions constituées en Ordre Civil sont maintenant habilitées à pratiquer la négociation immobilière.



C           Le mandat de négociation du géomètre expert



Le décret N°96-478 du 31 mai 1996 a ouvert au profit des géomètres experts les portes de la transaction immobilière et de l’administration de biens.

Cette activité comme pour les notaires doit rester accessoire (les recettes provenant de cette activité ne doivent pas dépasser 50% du chiffre total) à leur activité principale et doit faire l’objet de la part de leur mandant d’un mandat écrit dont les conditions de validité sont calquées sur celles applicables aux agents immobiliers (mandat écrit, double exemplaires, montant de la commission, indication de la partie qui en a la charge, limitation dans le temps, tenue d’un registre des mandats, délivrance de reçus, autorisation de recevoir des fonds).

A notre connaissance, cette activité pour les géomètres experts reste confidentielle et ces derniers sont peu présents en qualité d’intervenants sur le marché immobilier.



D           Les avocats



Depuis une délibération du conseil de l’Ordre des Avocats de Paris, en date du 21 avril 2009, les avocats sont autorisés à exercer une activité accessoire de transactions immobilières et cette possibilité a été reprise par à peu près tous les barreaux de France.

Les règles d’exercice de cette activité telles qu’elles ont été fixées par le règlement intérieur national des barreaux ou les ordres dépendant du Conseil National du Barreau, comportent les obligations suivantes :



Une déclaration préalable d’activité doit être adressée au Bâtonnier ;

L’activité doit rester accessoire ;

Les dépôts de fonds doivent être effectués à la CARPA ;

Les règles régissant les conflits d’intérêts doivent être respectées ;

L’obligation de détenir un mandat écrit indiquant le montant des honoraires et, dont un exemplaire doit être remis au client ;

La limitation dans le temps du mandat ;

L’interdiction de percevoir un honoraire de négociation si l’opération n’est pas effectivement conclue et la possibilité de percevoir un honoraire de rédaction d’acte s’il est prévu dans le mandat ;

L’interdiction de démarchage pour l’obtention d’un mandat ;

L’interdiction des publicités génériques, seules les publicités spécifiques à la vente du bien étant

Autorisées.

La possibilité de constituer des groupements de négociations entres avocats.

De son côté, le règlement intérieur national des Barreaux est presque muet au sujet de l’activité de négociation immobilière, prévoyant simplement les dispositions suivantes :



Article 6.3 Mandats :

Indépendamment de ces missions, il peut recevoir (l’avocat) de ses clients un mandat dans les conditions fixées ci-après.

L’avocat doit justifier d’un mandat écrit sauf dans les cas où la loi ou le règlement en présume l’existence.

Il peut recevoir mandat de négocier, d’agir et de signer au nom et pour le compte de son client. Un tel mandat doit être spécifique et ne peut en conséquence avoir un caractère général.

Il convient de rappeler qu’en l’état actuel des textes, le fait de prévoir le versement d’un honoraire du client, seulement sur la forme d’un pourcentage, est interdit par le règlement intérieur national des barreaux, lequel prohibe le pacte dequota litis, ce qui oblige l’avocat à prévoir dans le mandat qui lui est conféré un honoraire au temps passé à côté de l’honoraire au pourcentage.

Enfin, l’article 11.5 du Règlement Intérieur National (RIN) de la profession d’avocat, prohibe la dichotomie, laquelle consiste pour l’avocat à partager un honoraire quelle qu’en soit la forme avec des personnes physiques ou morales qui ne sont pas avocats.

Une autre règle gênante pour l’exercice de cette activité réside dans le fait que l’avocat ne peut recevoir de missions et d’honoraires que de la part de son client, ce qui interdit la possibilité pour lui de recevoir un mandat de l’acquéreur d’un bien immobilier et le versement de sa rémunération par ce dernier, alors qu’il est le mandataire du vendeur.

En effet, lors de la conclusion d’une vente immobilière, il est fréquent que la rémunération de l’intermédiaire soit mise à la charge de l’acquéreur pour éviter qu’elle ne supporte, si elle était mise à la charge du vendeur, les droits d’enregistrement au taux de 5,09 %, auxquels s’ajouteraient les honoraires du notaire, portant cette charge à environ 6 %.

Le mandat étant le plus souvent délivré par le vendeur du bien, la bascule de la rémunération sur l’acquéreur se heurtera à deux difficultés tenant, d’une part au double mandatement de l’avocat et, d’autre part à l’interdiction de l’article 11.3 du RIN, puisqu’elle serait de nature à créer un conflit d’intérêts pouvant être sanctionné sur le plan déontologique.

Il est vraisemblable que ces règles soient modifiées à bref délais pour permettre à l’avocat d’exercer pleinement une activité de négociation immobilière, sans être gêné par des règles ancestrales qui bien qu’indispensables dans le cadre du règlement des litiges amiables ou judiciaires, ne présentent aucun intérêt lorsque deux parties se sont rapprochées pour la vente d’un bien immobilier.

Il convient maintenant de s’interroger sur la portée des mandats conférés au profit de professionnels de l’immobilier.



II -  LA PORTEE DES MANDATS CONFERES AU PROFIT DES PROFESSIONNELS DE L’IMMOBILIER



De nombreux litiges tiennent au fait que le client acquéreur d’un bien immobilier considère qu’à travers le mandat conféré  aux professionnels, le propriétaire vendeur se trouve en état d’offre à l’égard de tout acquéreur acceptant d’acheter au prix et conditions du mandat.

De ce fait, le client acquéreur peut estimer qu’à partir du moment où il a accepté d’acquérir le bien immobilier au prix et conditions du mandat, il a accepté l’offre de vente résultant de ce mandat, ce qui rendrait la vente parfaite entre les parties.

Après de multiples hésitations des juridictions du fonds, la Cour de Cassation a définitivement précisé quelle était la portée du mandat conféré au profit d’un agent immobilier ou d’un notaire.

En ce qui concerne les agents immobiliers, la première chambre civile en cassant un arrêt rendu par la 2ème chambre de la Cour d’Appel de Paris, a confirmé d’une part que le mandat conféré à un agent immobilier ne portait que sur la recherche d’un acquéreur, et ne donnait pas pouvoir de vendre en ne mettant pas le mandant en état d’offre à l’égard de tout acquéreur acceptant d’acheter au prix et conditions du mandat.

Ce même arrêt exclut la possibilité pour l’acquéreur de se prévaloir de l’existence d’un mandat apparent de vendre en considérant que les règles résultant de la loi du 2 janvier 1970 et du décret du  20 juillet 1972 sont d’ordre public et que pour pouvoir consentir à la vente, l’agent immobilier doit être titulaire d’un mandat spécial c'est-à-dire d’une procuration ainsi qu’il est prévu par l’article 72 alinéa 3 du décret. (Voir, Civ.1er, 31 janvier 2008, Bull civ .1, n°30).

En ce qui concerne les notaires et de la même manière, il a été jugé par la cour de Cassation que pour engager leurs clients, ils devaient être titulaires d’un mandat spécial  assimilable à une procuration de vente.

« Le mandant n’est tenu d’exécuter que les engagements contractés par le mandataire, conformément au pouvoir qui lui a été donné » et « le mandat apparent ne peut être admis au titre d’un acte conclu entre des parties disposant chacune d’un notaire, les notaires étant tenus de procéder à la vérification de leurs pouvoirs respectifs ».(Voir, Cass.1èreCiv,5 novembre 2009

N° 08-18056, Publié au bulletin de la Cour de Cassation, dans le même sens, Cass.1èreciv,20 mars 2013,N°12-11.567publiéN°294).

Cette jurisprudence peut être étendue pour tous les mandataires immobilier, étant précisé que pour les avocats, l’article 2, annexe au règlement intérieur de l’Ordre PARIS 21 avril 2009, précise que pour pouvoir consentir la vente, le mandataire doit impérativement détenir une procuration écrite de son client sans laquelle il ne peut l’engager pour la vente de son bien.

Il est donc bien établi aujourd’hui que le mandat conféré à un professionnel de l’immobilier pour la recherche d’un client ne met pas le mandant en état d’offre, en l’absence de procuration de vente conférée à son mandataire.



III -  LES ECHANGES DE CORRESPONDANCES ENTRE LES PROFESSIONNELS DE LA NEGOCIATION



Normalement les correspondances échangées entre les professionnels de la négociation, pas plus que le mandat qui leur est conféré, ne peuvent constater un accord de vente sans le consentement expresse du mandant.

De plus, et pour certains professionnels comme les notaires ou les avocats, les correspondances échangées entre eux sont couvertes par les règles du secret professionnel et ne peuvent normalement être communiquées à leur client, sans violer le secret des correspondances.

Il en va ainsi pour les avocats à travers les règles édictées par le Règlement National Intérieur du Barreau, et pour les notaires par la loi du 25 Ventôse an 11 article 23.

De ce fait, les correspondances échangées, entre les personnes tenues au secret, ne doivent jamais être communiquées au client.

La seule réserve permettant une communication de ces correspondances réside dans la constatation d’un accord écrit portant sur la vente du bien du client.

Cet accord peut être constaté à travers l’échange de correspondances officielles non soumises à la confidentialité.

Il n’en reste pas moins que très souvent au cours d’une négociation et dans un souci de rapidité des correspondances normalement confidentielles peuvent faire l’objet d’une communication au client, lequel peut être amené à les utiliser, au mieux de ses intérêts.

Dans cette éventualité, et en cas de litige, les juridictions ont tendance à écarter ces courriers confidentiels des débats.

Le notaire se trouve tenu au secret indépendamment de la volonté des parties :  "Les notaires appelés par leur ministère à être les confidents et les conseils des particuliers ont un devoir inhérent à leur profession même et indépendant de tout secret conventionnellement imposé..." (CA Bordeaux, 3 juin 1926 : S. 1926, 2, p. 85 : Gaz. Pal. 1926, 2, p. 215).

Il a été également jugé qu’un notaire ne devait pas communiquer un courrier de son mandant sans l’accord expresse de ce dernier, (Voir, Cass. 1re civ., 29 nov. 1966 : Bull. civ. 1966, I, n° 532)

La communication des correspondances échangées, outre la violation du secret professionnel, délit prévu et réprimé par l'article 226-13 du Code pénal, peut être l’occasion d’un litige lourd de conséquence quant à son coût et à sa durée, ce qui peut entraîner la mise en cause de la responsabilité civile professionnelle de la personne qui est à l’origine de la communication.

La plus grande prudence est donc requise à l’occasion de la communication d’une correspondance d’un client et la prudence commande de recevoir préalablement son accord.

La vente étant parfaite entre les parties dès qu’un accord sur la chose et le prix a été constaté au sens de l’article 1583 du code civil, un échange de courrier entre mandataires peut établir l’existence d’un accord de vente entre les parties et la communication de ces échanges de courriers nécessite la plus grande prudence, sauf instruction formelle du mandant.



IV -  LES OFFRES D’ACHAT ET LEUR ACCEPTATION PAR LE VENDEUR



L’offre d’achat constitue une manifestation écrite de la volonté d’un éventuel acquéreur de voir réaliser la vente d’un bien immobilier à son profit et s’analyse en un engagement unilatéral de l’offrant tant que son offre n’a pas été acceptée par son destinataire.

Cette offre d’achat doit indiquer précisément le bien immobilier faisant l’objet de l’offre et le prix offert.

L’offre d’achat tant qu’elle n’a pas été acceptée par le vendeur constitue une offre flottante laquelle peut être révoquée à tout moment, soit par rétractation expresse, (Cass.3ème civ,7 mai 2008, N°07-11690 :jurisdataN°2008-043796) soit encore par le décès de l’offrant, lequel fera disparaître son engagement (Cass.1èreciv,5 nov 2008.N°07-16505)

Lorsque l’offre comporte un délai d’expiration, la rétractation de l’offre peut donner lieu à dommages et intérêts au profit de son destinataire, si elle vient à être révoquée avant son terme. (Cass.1èreciv, 8 octobre 1958 :Bull.civ.1958,I,N°413)

Ce n’est que lorsque l’offre d’achat a été acceptée par son destinataire qu’elle ne pourra plus être révoquée par l’offrant, la vente étant alors parfaite.(Cass.1ère civ,17 décembre 1958 :D.1959,jurispr.p33)

L’acceptation se greffant sur une offre présentant des réserves ou des conditions  ne peut s’analyser que comme l’ouverture de pourparlers préalable à la vente, et la rupture des pourparlers pourrait être considérée comme abusive si l’une ou l’autre des parties les rompaient de mauvaise foi.(Cass.com,8 novembre 2005, N°04-12322 : jurisdata N°2005-030701 ; voir également au titre de la loyauté précontractuelle,   Cass.2ème civ,7 juillet 2011,N°10-23064)

Il convient de noter enfin que la rencontre des consentements suite à l’émission d’une offre d’achat, acceptée par le vendeur relève du pouvoir souverain des juges du fonds donc sans aucun contrôle de la cour de Cassation, sauf le contrôle de la dénaturation. (Cass.com,16 avril 1991 : D 1992, somm.p.303, obs,ph.Vasseur)

Il résulte de ce qui vient d’être exposé, que l’offre d’achat constituera le plus souvent une offre d’ouverture de pourparlers, et sa stabilité sera conditionnée par sa précision et par le terme extinctif ou le décès de l’offrant qui entraîneront sa disparition,

En l’absence de terme extinctif,  l’offre d’achat se maintiendra indéfiniment jusqu’à sa rétractation, ou le décès de l’offrant.

L’offre d’achat présente donc une grande instabilité contractuelle et sa ratification par le vendeur, sans l’établissement d’un avant contrat comportant toutes les précisions nécessaires à la vente, présente des risques de conflits.

Il convient de rappeler  que l’offre d’achat ne peut jamais être accompagnée du versement d’un acompte, l’article 1589-1 du Code Civil prévoyant la nullité de tout engagement unilatéral souscrit en vue de l'acquisition d'un bien ou d'un droit immobilier pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s'engage un versement, quelle qu'en soit la cause et la forme.

Le versement d’un acompte se trouve donc interdit par la loi et l’offre d’achat n’aura pour objet que de matérialiser l’offre plutôt que de lui donner un caractère obligatoire.

Seule l’acceptation  de l’offre par le vendeur, matérialisera un engagement de nature synallagmatique, ayant valeur contraignante pour les deux parties.

La question portera sur la portée de l’engagement pris par le vendeur lorsqu’il a ratifié l’offre d’achat, cet engagement pouvant s’analyser soit,  le plus souvent comme un simple donné acte, en l’attente de la signature de l’avant contrat, soit comme une acceptation pure et simple de l’offre d’achat rendant la vente parfaite.

Il s’agit en cas de litige, ainsi que nous l’avons vu,  d’une question de fond dont la solution réside dans l’analyse de la signature du vendeur, laquelle peut-être simple ou accompagnée d’une mention d’acceptation avec ou sans réserve.

Le fait de ratifier une offre d’achat sans réserve, avant la signature d’un avant contrat présente des risques graves pour le vendeur au niveau de l’analyse qui pourra être faite des engagements résultant de sa ratification.

Pour cette raison la prudence consiste pour le vendeur à ne jamais ratifier une offre d’achat  dans la mesure où cette offre est souvent incomplète et ne règle pas, au contraire d’un avant contrat, toutes les difficultés juridiques et de fait, pouvant affecter la vente.

Pour protéger les clients, qu’ils soient vendeurs ou acquéreurs, il est impératif de limiter la durée de validité de l’offre d’achat, et de prévoir un délai impératif pour la signature de l’avant contrat à peine de caducité de l’accord intervenu.

De cette manière, l’offre d’achat ne restera pas flottante pendant une durée indéterminée, ce qui libèrera l’offrant à l’issue du délai prévu, et par ailleurs, le vendeur se trouvera libéré si un avant-contrat n’est pas signé dans les délais prévus par son acceptation.

L’offre d’achat pourrait ainsi comporter, dans un souci de protection les mentions suivantes :

Durée de l’offre

Le soussigné s’engage à maintenir la présente offre jusqu’au ………… inclus, à ………… heures, laquelle sera alors caduque à défaut d’acceptation du vendeur.

Avant contrat

Un avant-contrat de vente devra être établie dans la huitaine de l’acceptation de l’offre par le vendeur, avec versement d’un séquestre de 10 % du prix convenu et ceci à peine de caducité de la présente.

Trop souvent, les professionnels mandataires font ratifier les offres d’achat par leur client vendeur, dans le but de conclure la négociation, sans se soucier suffisamment de la protection et du devoir de conseil qu’ils doivent à leur client.

Une limitation de la durée de validité de l’offre, de même que l’exigence de la signature de l’avant–contrat dans un délai rapide, permettent de limiter les risques de conflit entre les parties.



V -  LES PROMESSES UNILATERALES DE VENTE



La promesse unilatérale de vente s’analyse comme un engagement pris par le promettant, propriétaire du bien, de maintenir, au profit de l’acquéreur, bénéficiaire de la promesse, l’offre de vente pendant toute la durée de validité de la promesse consentie.

Le bénéficiaire ne prend donc, lors de la signature de cet avant-contrat, aucun engagement d’accepter l’offre du promettant pendant la durée de la promesse.

L’article 1589-2 du code civil prévoit que l’enregistrement d’une promesse de vente est obligatoire et que le défaut d’enregistrement entraîne sa nullité, si elle se trouve consentie par acte sous seing privé.

L’enregistrement s’effectue auprès du trésor Public moyennant le paiement d’un droit fixe.

Lorsque le bénéficiaire renonce à demander la réalisation de la vente, il est prévu généralement une indemnisation du promettant sous la forme d’une indemnité d’immobilisation de son bien, représentant 5 à 10% du montant du prix de vente.

Cette indemnité d’immobilisation sera acquise au promettant si la réalisation n’est pas demandée par le bénéficiaire, alors que toutes les conditions affectant la promesse seraient réalisées.

Ce type d’avant-contrat ne constate donc pas une vente effectivement conclue avec l’accord des parties sur la chose et sur le prix au sens de l’article 1589 du Code civil.

Elle s’analyse comme un engagement personnel du promettant de maintenir son offre pendant toute la durée de la promesse de vente, de manière à permettre au bénéficiaire, soit de renoncer, en perdant l’indemnité d’immobilisation, soit de demander la réalisation de la vente en levant l’option de la promesse avant son terme.

La promesse unilatérale de vente, contrairement à une promesse synallagmatique de vendre et d’acheter, présente un risque d’instabilité juridique en cas de rétractation du promettant pendant la période de validité de son engagement.

Ainsi que nous l’avons vu pour les offres d’achat, il n’existe aucune difficulté quant à la réalisation de la vente lorsque le bénéficiaire de la promesse en a demandé la réalisation.

La demande de réalisation, par le bénéficiaire, rendra la vente parfaite au sens de l’article 1589 du Code civil.

Par contre, il peut arriver qu’avant la demande de réalisation du bénéficiaire, qui seul peut transformer la promesse unilatérale de vente en vente ferme, le promettant se rétracte.

Dans cette éventualité, le bénéficiaire risque de se voir priver de la possibilité de demander la réalisation de la vente en raison de la disparition de l’engagement du vendeur promettant.

Dans un premier temps, les juridictions du fond se sont trouvées partagées, certaines estimant que la rétractation du promettant était inefficace, le bénéficiaire pouvant demander la réalisation de la vente pendant toute la durée de validité de la promesse.

Cependant, la Cour de cassation, faisant une application stricte des dispositions de l’article 1142 du Code civil, aux termes duquel les obligations de faire se résolvent par des dommages et intérêts, a estimé que le bénéficiaire ne pouvait pas demander la réalisation de la vente mais seulement des dommages et intérêts en raison de la rétractation du promettant (3ème Ch. Cass. Civ., 15 décembre 1993, SJEG N° 4, 25 janvier 1995, II 22366, Denis MAZEAUD).

Cette première décision a fait l’objet d’un aménagement aux termes d’un arrêt rendu par la même Chambre, (3ème Ch. Cass. Civ., 27 Mars 2008, N° de Pourvoi : 07-11721, non publié au bulletin), lequel semble avoir disposé que le promettant ne pouvait rétracter la promesse de vente s’il avait renoncé au bénéfice de l’article 1142 du Code civil et s’il était prévu la possibilité pour le bénéficiaire de poursuivre la réalisation forcée de la vente.

Il est donc impératif, pour gêner toute rétractation du promettant, de prévoir dans la promesse unilatérale de vente une clause qui pourrait être rédigée de la manière suivante :



« Le promettant, dont l’engagement est irrévocable, pendant toute la durée de la promesse, renonce à se prévaloir des dispositions de l’article 1142 du Code civil et le bénéficiaire, en cas de rétractation du promettant pendant la durée de la promesse et avant son acceptation d’acquérir, pourra poursuivre judiciairement la réalisation forcée de la vente, malgré la rétractation du promettant.»



Cependant, une nouvelle décision de la Cour de Cassation (Cass.com,14 janvier 2014,N°12-29071 : gaz pal, 13 février 2014.p 8, note M.mignot), apporte de nouveaux nuages, en revenant purement et simplement à la position adoptée par la 3ème chambre civile, en affirmant que par application des dispositions de l’article 1142 du code civil, le promettant pouvait rétracter sa promesse à tous moments tant qu’elle n’avait pas été acceptée par le bénéficiaire.

De ce fait,  la rétractation de la promesse unilatérale de vente par le promettant, semble à nouveau interdire au bénéficiaire, de demander la réalisation forcée de la vente mais seulement des dommages et intérêts, lesquels sont beaucoup moins dissuasifs qu’une vente forcée.



VI -   LA PROMESSE SYNALLAGMATIQUE DE VENDRE ET D’ACHETER :



Contrairement à la promesse unilatérale de vente, la promesse synallagmatique de vendre et d‘acheter constate un accord des parties sur la chose et sur le prix, et vaut donc vente entre les parties au sens de l’article 1589 du Code civil.

Simplement, la réitération de la vente par acte authentique et la validité de la promesse,  se trouvent conditionnées par la réalisation des conditions suspensives qui l’affecte.

Dés réalisation des conditions suspensives, la vente est parfaite et l’établissement d’un acte notarié réitérant la vente n’est rendu nécessaire que pour pouvoir la publier aux hypothèques et la rendre opposable aux tiers.

Généralement, une clause pénale sanctionne  le refus de vente de l’une ou l’autre des parties, par le versement de dommages et intérêts représentant 5 à 10% du montant du prix de vente, la partie non défaillante pouvant, au choix, poursuivre la réalisation forcée de la vente et le paiement de dommages et intérêts ou la résolution de la vente et le versement de dommages et intérêts.

Ce type de clause peut être rédigé de la manière suivante :



« En cas de défaillance de l’une ou l’autre des parties, alors que toutes les conditions suspensives se trouvent réalisées, l’autre partie pourra, à son choix, poursuivre la réalisation ou la résolution de la vente et aura droit, à titre de clause pénale, au versement d’une indemnité d’un montant de …. Afin de l’indemniser du préjudice qu’elle pourrait subir de ce fait. »



Bien évidemment, sauf dans le cas où la solvabilité de l’acquéreur est certaine, jamais le vendeur ne poursuivra la réalisation forcée de la vente en justice pour ne pas troquer un droit de propriété contre un droit de créance éventuelle, et demandera donc la résolution de la vente avec dommages et intérêts.

Généralement dans les grandes villes, les notaires pratiquent peu la négociation immobilière et choisissent comme type d’avant contrat les promesses unilatérales de vente plutôt que les promesses synallagmatiques de vendre et d’acheter.

Inversement, en campagne et dans les provinces où les notaires pratiquent activement la négociation immobilière, la promesse synallagmatique de vendre et d’acheter est le plus souvent utilisée pour sécuriser l’accord de vente et garantir le paiement de l’honoraire de négociation.

Il en va de même pour les agents immobiliers, lesquels utilisent majoritairement la promesse synallagmatique et ceci pour les mêmes raisons.

Il convient maintenant de s’interroger sur les avantages et les inconvénients de ces deux types d’avant-contrats utilisés par la pratique.



VII -  LA SOLUTION DES LITIGES EN MATIERE D’AVANT-CONTRATS



Les deux avant-contrats sont équivalents pour les parties en ce qui concerne leur application à l’exception, ainsi que nous l’avons vu, de l’inconvénient pour le bénéficiaire de voir le promettant se rétracter dans les délais de la promesse et préalablement à une demande de réalisation :

Il est généralement soutenu que la promesse synallagmatique de vendre et d’acheter présente l’inconvénient majeur, en cas de défaillance de l’acquéreur, d’interdire la possibilité d’une vente à un tiers tant que le tribunal n’a pas constaté la résolution de la vente intervenue.

Cet inconvénient ne serait pas rencontré au niveau de la promesse unilatérale de vente dans la mesure où le bien n’est pas vendu, le vendeur promettant ayant simplement contracté l’engagement de vendre dans un délai déterminé si le bénéficiaire levait l’option en acceptant les prix et conditions stipulés.

Si le bénéficiaire ne levait pas l’option, la promesse se trouverait expirée et le vendeur libéré de tout engagement.

Il peut donc dans cette éventualité, lors de l’arrivée du terme de la promesse, revendre immédiatement au profit d’un tiers.

Dans la réalité, que l’on soit en présence de l’un ou de l’autre type d’avant-contrat, le bénéficiaire ou l’acquéreur renoncera à acheter pour des raisons qui lui sont personnelles

Le litige trouvera une solution amiable ou judiciaire, laquelle portera, à coup sûr, sur la responsabilité de la non-réalisation de l’avant-contrat et l’attribution ou la restitution des sommes versées

À partir du moment où le cocontractant acquéreur aura déclaré qu’il renonce à acquérir quel que soit le type d’avant-contrat souscrit, le vendeur pourra toujours revendre son bien à un tiers.

Nous conclurons donc qu’en ce qui concerne la force obligatoire de l’avant-contrat, la promesse unilatérale et la promesse synallagmatique sont équivalentes, et qu’en cas de difficulté, la promesse synallagmatique ne met pas plus en péril le droit de propriété que la promesse unilatérale.

C’est au niveau des honoraires de négociation que les deux avant-contrats n’entrainent pas les mêmes conséquences.



VIII -  LE CHOIX DE L’AVANT-CONTRAT ET SON INCIDENCE SUR LA REMUNERATION



Le choix de l’établissement d’un avant-contrat sous la forme d’une promesse synallagmatique de vendre et d’acheter n’aura véritablement de conséquences qu’à l’égard de la rémunération du mandataire.

En effet, la promesse synallagmatique de vendre et d’acheter constitue, au regard de l’article 6 de la Loi du 2 Janvier 1970, une vente effectivement conclue autorisant l’agent immobilier à percevoir le montant de sa commission (Civ. 1re, 18 mars 1997, no 95-16.135, Bull. civ. I, no 100 ; D. 1997, IR 120 ; RDI 1997, 611, obs.Tomasin ; Gaz. Pal. 1997, 2, pan. 146; RJDA 1997, no 832.) (Civ. 1re, 17 févr. 1998, no 95-21.751, Bull. civ. I, no 60: D. Affaires 1998, 530 ; RDI 1998, 281, obs.Tomasin).

En effet, sauf les conditions suspensives figurant dans cette promesse, cette dernière constate bien un accord des parties sur la chose et sur le prix en un seul acte écrit, ce qui autorise l’agent immobilier, dès réalisation des conditions suspensives, à demander le paiement de sa commission.

Une fois les conditions suspensives réalisées, les parties ne pourront annuler leurs engagements sans demander à l’agent immobilier de participer à cette annulation en renonçant éventuellement au paiement de sa commission.

Cette jurisprudence est transposable aux notaires, géomètres experts, et avocats, lesquels peuvent pour les mêmes raisons exiger le versement de leurs honoraires si les parties d’un commun accord, décident de ne plus réaliser la vente et d’annuler leur engagement.

Il n’en est pas de même de la promesse unilatérale de vente car cette dernière ne constitue pas une vente effectivement conclue et constatée en un seul acte écrit au sens de l’article 6 de la Loi du 2 Janvier 1970. (CA Paris, 1er mars 1973, Gaz. Pal. 1975, 2, 495 ; AJPI 1974, 133) (CA Paris, 2e ch. B, 8 déc. 1978 (voir jurisprudence no 3201, “L’AGENT IMMOBILIER” Edition DELMAS)).(Civ. 1re, 28 mars 2000, no 97-12.737, Bull. civ. I, no 100 ; D. 2000, 692, note Ardeef ; RDI 2000, 372, obs. Tomasin) (Civ. 1re, 15 mai 2001, no 95-17.098, Bull. civ. I, no 131 ; RTD com. 2001, 967, obs. Bouloc.)( Civ. 3e, 19 mai 1999, no 97-14.529, Bull. civ. III, no 120 ; D. 2000, 692, note Ardeef ; RDI 1999, 440, obs. Tomasin ; Administrer oct. 1999, 53, obs. Laurent). (CA Paris, 9 mars 1999, AJDI 1999, 543).

Elle ne fait que maintenir le promettant en état d’offre à l’égard du bénéficiaire pendant toute la durée de la promesse.

La promesse unilatérale de vente ne vaudra vente qu’à partir de la manifestation de la volonté d’acquérir du bénéficiaire laquelle, suivant les termes de la promesse, pourra se manifester par une lettre recommandée de levée d’option ou d’une demande de réalisation de l’acte authentique de vente avec consignation du prix et des frais d’acte.

Pour cette raison, la non-réalisation d’une promesse unilatérale de vente ou l’annulation de cette promesse par les parties ne permettra jamais à un mandataire immobilier de réclamer le paiement de sa rémunération, même si les parties d’un commun accord décident de résoudre leur engagement.



IX - LE DROIT DE RETRACTATION DE L‘ACQUEREUR



Les personnes concernées

L’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation protège « l’acquéreur non-professionnel » contre les conséquences d’un engagement trop rapide, et lui permet de dénoncer l’avant-contrat au terme duquel il a pu s’engager à acquérir un bien immobilier.

Lorsque l’avant-contrat met en présence plusieurs acquéreurs, chacun d’entre eux dispose du droit de se rétracter.

En conséquence, notification de l’avant –contrat doit être faite à chacun d’entre eux.

La rédaction générale du texte exclut ainsi l’application de la loi lorsque l’acquéreur agit dans le cadre de son activité professionnelle ou économique, puisque seules sont concernées la construction ou l’acquisition d’un immeuble à usage d’habitation par un acquéreur non-professionnel.

Les contrats de vente concernés par l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation sont les contrats ayant pour objet la construction ou l’acquisition d’un immeuble à usage d’habitation, la souscription de parts donnant vocation à l’attribution en jouissance ou en propriété d’immeubles d’habitation ou la vente d’immeubles à construire ou de locations accession à la propriété immobilière.

Sont donc visées par ces dispositions toutes les ventes de biens immobiliers à usage d’habitation, que ces biens  soient acquis directement ou sous la forme de cessions de parts sociales d’une société immobilière pouvant faire l’objet d’un partage avec attribution de lots sous le régime de la copropriété.

En présence d’un acte authentique définitif, non précédé d’un avant-contrat, un délai de réflexion est imposé avant sa signature.

De ce fait, la signature d’un acte authentique ne peut intervenir tant que le délai de réflexion préalable ne se trouve pas expiré.

Pendant ce délai le consentement de l’acquéreur se trouve suspendu, de manière à lui permettre de prendre un recul suffisant par rapport aux engagements qu’il va contracter.

Le délai de sept jours commence à courir à compter du lendemain de la notification du projet d’acte qui sera faite par le notaire dans les mêmes formes et les mêmes conditions que celles retenues pour la signature d’un avant-contrat.

Aucune somme ne peut être versée tant que le délai de réflexion ne se trouve pas épuisé. Cette interdiction absolue de recevoir des fonds pendant le temps du délai de réflexion nous paraît normal, dans la mesure où aucun engagement ne peut être conclu.

Par contre, en présence d’un avant contrat, un professionnel réglementé, Notaire, Agent immobilier, Avocat, mais jamais un particulier, peut percevoir des fonds (acompte ou indemnités d’immobilisation) dès la signature, à charge de les restituer en cas de rétractation.

En ce qui concerne la forme de la notification, la lettre recommandée est le mode d’information visée par le texte, lequel prévoit par ailleurs la possibilité d’utiliser tout autre moyen de notification, sous réserve qu’il présente des garanties équivalentes pour la détermination de la date de réception ou de remise de l’acte.

La Cour de cassation (Cass.3ème civ, 26 janvier 2011, jurisdata n°2011-000720) a disposé que la remise en mains propres ne pouvait faire courir le délai car elle n’avait pas date certaine.

La Loi applicable, compte tenu de la date des faits, est celle qui était en vigueur au mois de septembre 2002, donc avant la modification intervenue en 2006, laquelle a ouvert la possibilité légale de remise en mains propres au bénéficiaire du droit de rétractation.

La loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, a ouvert la voie à une nouvelle forme de notification, en prévoyant : « Lorsque l’acte est conclu par l’intermédiaire d’un professionnel ayant reçu mandat pour prêter son concours à la vente, cet acte peut être remis directement au bénéficiaire du droit de rétractation. Dans ce cas, le délai de rétractation court à compter du lendemain de la remise de l’acte, qui doit être attestée selon des modalités fixées par décret ».

La notification par voie postale peut néanmoins présenter des incertitudes liées au délai de délivrance, mais aussi à la preuve de la présentation qui a fait l’objet de nombreux contentieux. Ainsi, l’article 669 NCPC dispose que la date à prendre en compte pour une notification par lettre recommandée avec avis de réception est celle de la remise effective de la lettre à son destinataire.

La Cour de cassation considère que c’est le retrait effectif du pli par son destinataire, et non sa présentation sans succès, qui constitue le point de départ des délais de procédure commençant à courir à compter de la notification. (Voir, Civ. 3e, 14 déc. 1994, Bull. civ. III, N° 216.)

L’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation vise lui, la présentation, contrairement au texte ci-dessus rappelé et à la jurisprudence rendue sur son application. L’absence de remise de la lettre peut faire courir un délai incontrôlable pendant lequel le vendeur restera dans l’attente de l’accusé de réception et incertain quant à l’exécution du contrat.

Suite à la modification de l’article L271-1 alinéa 3 du C.C.H. par le Décret N°2008-1371 du 19 Décembre 2008, la notification peut également être faite par tout autre moyen que la lettre recommandée ou la notification d’huissier, sous réserve que l’acte soit reçu par un professionnel mandaté, auquel cas, la remise peut être effectuée immédiatement au bénéficiaire du droit au rétractation dans les conditions fixées par l’article D271-6 du C.C.H, ce  procédé de notification étant désormais prévu par la Loi.

Il convient de préciser que la loi dite ALUR Loi N° 2012 -366 du 24 mars 2014, laquelle vient d’être promulguée, devient immédiatement applicable pour la partie de cette loi, ne faisant pas l’objet d’un délai d’application ou se trouvant dans l’attente d’un décret d’application, ce qui est le cas de la partie de cette loi intégrée au code de la construction et de l’habitation, pour la vente de lots de copropriété, laquelle est immédiatement applicable.

En vertu de cette nouvelle règlementation, et pour les ventes de lots de copropriété, doivent être annexés, obligatoirement à l’avant-contrat, en ce qui concerne la validité de l’acte, des renseignements sur la copropriété et son état financier, tels que le règlement de copropriété et l'état descriptif de division ainsi que les actes les modifiant s'ils ont été publiés ; de même que d’autres documents liés à l’état de l’immeuble, les dettes de la copropriété, les dettes du vendeur, ainsi que les trois derniers procès-verbaux des assemblées générales des copropriétaires.

Il convient de noter qu’aucune sanction spécifique n’est prévue en cas de documents manquants, telle que la nullité de l’engagement des parties mais, quand bien même la promesse de vente est effectivement conclue, le délai de rétractation ou de réflexion de l’acquéreur prévu par l’article L171-1 du CCH ne commencera à courir qu’à compter du jour ou la  totalité des documents auront été communiqué à ce dernier.



X -  LES CONDITIONS SUSPENSIVES D’OBTENTION DE PRETS



Dans un premier temps, alors que la loi ne définit pas la notion d’obtention de prêts, la cour de Cassation avait jugé que le prêt se trouvait obtenu lorsque l'acquéreur avait "l'assurance de disposer des fonds nécessaires à la réalisation de l'opération immobilière projetée" (V. Cass. crim., 27 mai 1986 : Juris-Data n° 1986-701145 ; D. 1986, inf. rap. p. 405 ; Rev. dr. imm. 1986, p. 492, obs. Stoufflet et Schaufelberger ; JCP G 1986, IV, 228 ; RTD com. 1987, 269, n° 7, obs. P. Bouzat).

La Cour de cassation a cependant été amenée à préciser sa position en disposant clairement que  l’obtention du prêt s’entendait de la remise de l'offre de prêt à l'emprunteur. (Voir, Cass. 1re civ., 9 déc. 1992 : Juris-Data n° 1992-002706 ; JCP G 1993, II, 22106, note Gourio ; Defrénois 1993, art. 35484, p. 317, note Aubert ; Contrats, conc., consom., 1993, n° 43, obs. Leveneur )

Elle a ainsi cassé un arrêt de cour d'appel qui avait disposé que seule l’acceptation de l’offre par l’emprunteur pouvait  être considérée comme l’obtention du prêt.

Bien que cette solution ne soit plus aujourd’hui discutée, il convient de noter que les parties pourraient aménager  conventionnellement, la définition de  la notion d’obtention en prévoyant par exemple dans le contrat que l’obtention s’entend  de l’acceptation de l’offre par l’emprunteur (En ce sens, Cass. 3e civ., 30 avr. 1997 : Bull. civ. III, n° 95 ; D. 1997, somm. p. 342, obs. Tournafond ; Defrénois 1997, art. 36634-115, p. 1014, note D. Mazeaud).

De nombreux litiges opposent vendeurs et acquéreurs de biens immobiliers, lorsque l’acquéreur ne fait aucune diligence pour obtenir la délivrance du prêt conditionnant son acquisition ou dépose une demande de prêt qui n’est pas conforme aux conditions fixées par les parties dans l’avant-contrat qui les lie.

L’article 1178 du code civil répute la  condition accomplie lorsque celui qui en bénéficie en empêche l’accomplissement.

L’acquéreur doit justifier de diligences suffisantes pour obtenir les crédits en cause. En l’absence des diligences ou de demande tardive, la jurisprudence considère que la condition d’obtention de prêt se trouve réputée accomplie par application de l’article 1178 du code civil. (Voir, Cass. 1re civ., 19 juin 1990 : Juris-Data n° 1990-701765 ; JCP G 1990, IV, 317 ; Bull. civ. I, n° 175 ; Rev. dr. imm. 1990, p. 518, obs. Stoufflet et Schaufelberger)

De la même manière, le fait pour l’acquéreur de solliciter un prêt d’un montant supérieur ou inférieur à celui prévu dans le contrat répute la condition accomplie. (Voir, Bull. civ. III, n° 120 ; JCP G 2000, II, 10336, note Elhorieiss,)



XI -  LES DEMANDES EN REALISATION FORCEE DE VENTE



Dans la mesure ou, le propriétaires d’un bien n’agira que rarement en réalisation forcée d’une vente immobilière, pour ne pas risquer de perdre son droit de propriété en face d’un acquéreur insolvable, contre lequel il ne pourra pas récupérer le prix de la vente judiciairement constatée, les litiges de cette nature seront toujours engagé par l’acquéreur de l’immeuble contre le propriétaire défaillant.

Comme nous l’avons vu, les promesses unilatérales de vente ne permettent que difficilement à leurs bénéficiaires de poursuivre la réalisation de la vente en cas de refus de vente du promettant mais, une promesse synallagmatique permet à l’acquéreur de poursuivre la réalisation forcée de la vente à l’encontre de son vendeur au regard de la tendance jurisprudentielle actuelle (Cass. 1re civ., 16 janv. 2007, n° 06-13.983 : JurisData n° 2007-036916 ; Bull. civ. 2007, I, n° 19 ; D. 2007, p. 1119, note O. Gout ; RDC 2007, p. 719, obs. D. Mazeaud, p. 741, obs. G. Viney ; Contrats, conc. consom. 2007, comm. 144, obs. L. Leveneur)Cass. 3e civ., 22 nov. 1983, n° 82-14.741 : Bull. civ. 1983, III, n° 239. – Cass. 3e civ., 25 mars 2009, n° 08-11.326 : JurisData n° 2009-047547 ; Bull. civ. 2009, III, n° 67. – Cass. 3e civ., 12 janv. 2010, n° 08-18.624).

Au regard de l’information des tiers, la publication aux hypothèques d’une demande en justice portant sur la réalisation  forcée d’une vente d’immeuble, n’est pas obligatoire, mais simplement facultative, ainsi qu’il est prévu par les dispositions de l’article 37 du décret du 7 janvier 1955 article 2 1°) règlementant la publicité foncière

1) - Peuvent être publiées au bureau des hypothèques de la situation des immeubles qu'elles concernent, pour l'information des usagers :

1° Les promesses unilatérales de vente et les promesses unilatérales de bail de plus de douze ans ;

2° Les conventions relatives à l'exercice des servitudes légales.

Les actes ou documents dont la publicité est prévue par le présent article et les extraits, expéditions ou copies déposés au bureau des hypothèques pour l'exécution de la formalité sont soumis aux règles générales édictées par le présent décret, notamment par les articles 4 à 7 et 34 concernant la forme des actes, l'identification des personnes et des biens, et les modalités de la publicité.

2) - Peuvent être publiés dans les mêmes conditions les documents énumérés ci-après auxquels sont annexés ou dans lesquels sont littéralement reproduits des actes soumis ou admis à publicité, quoique ces derniers n'aient pas été dressés en la forme authentique :

1° Demande en justice tendant à obtenir la réitération ou la réalisation en la forme authentique desdits actes ;

2° Procès-verbal notarié constatant le défaut ou le refus du cocontractant ou promettant de procéder auxdites réitération ou réalisation ;

3° Déclaration, par acte notarié, de la volonté du bénéficiaire de l'acte d'exiger les dites réitération ou réalisation.

En application de ces dispositions, l’assignation en justice portant sur une vente forcée peut faire l’objet d’une publication aux hypothèques pour l’information des tiers.

La publication prendra rang à compter du jour de la formalité, lorsque celle-ci est suivie, dans un délai de trois ans, de la publication d'un acte authentique ou d'une décision judiciaire constatant la réitération ou la réalisation. En cas d'instance judiciaire, ce délai peut être prorogé par la publication d'une ou plusieurs ordonnances successives rendues à cet effet par le président du tribunal saisi. (Cass. 3e civ., 22 nov. 1968, n° 65-12.293 : Bull. civ. 1968, III, n° 494).

À peine d’inopposabilité aux tiers), doit être joint à la publication, la copie de l’engagement des parties où cet engagement doit être repris intégralement dans l’assignation publiée. (Cass civ. 3ème, 16 mai 1990 SJNI N°51 21 décembre 1990, 101.616

Cette publication de l’assignation n’empêche pas la vente de l’immeuble au profit d’un tiers mais fait courir contre le tiers acquéreur de mauvaise foi, le risque de voir annuler la vente qui lui a été consentie ou la voir déclarer inopposable, au profit du premier acquéreur: (Bull. civ. 1976, III, n° 407. – CA Lyon, 9 févr. 1972 : JCP G 1973, IV, 192. – F. Collart Dutilleul, op. cit., n° 392)..

De ce fait, la présence d’une assignation publiée sur un relevé hypothécaire, rendra difficile la vente de l’immeuble au profit d’un tiers lequel risquera toujours de se voir évincé par l’auteur de l’assignation publiée. (Cass. civ., 7 déc. 1925 : DP 1926, 1, p. 185, note R. Savatier ; S. 1925, 1, p. 340 ; RTD civ. 1926, p. 431, obs. H. Solus ;  Cass. 3e civ., 5 févr. 1970, n° 68-11.416 : Bull. civ. 1970, III, n° 93. – Cass. 3e civ., 10 mai 1972, n° 71-11.520 : Bull. civ. 1972, III, n° 300 )

Dans la pratique, la publication de l’assignation aux hypothèques a pour objet d’empêcher la vente de l’immeuble au profit d’un tiers en l’attente du jugement à intervenir qui se substituera à l’assignation, à la date de la publication de cette dernière et dans un délais de trois ans, sauf prorogation du délais par voie judiciaire.

En cas de procédure abusive, l’auteur de la publication risque de se voir condamner au paiement de dommages et intérêts pour avoir sciemment immobilisé le bien dans le seul but d’obtenir un avantage du propriétaire.





CONCLUSIONS

 

Alors que la réglementation applicable aux contrats de vente d’un bien immobilier, de même que la jurisprudence protégeaient suffisamment les parties contre la précipitation et les risques de la négociation immobilière, les nouvelles dispositions concernant les avants contrats dans le secteur de la copropriété, vont compliquer et retarder les ventes.

Les professionnels vont devoir parcourir un véritable chemin de croix pour obtenir la totalité des documents devant être joints aux contrats de vente, avant de recueillir la signature des parties pour la vente d’un lot de copropriété.

La prudence consistera pour les professionnels à constituer le dossier de vente dès que le mandat leur sera conféré et le vendeur sera ainsi amené, avant même la découverte de son acquéreur, à constituer d’une manière peut être prématurée un dossier qui peut devenir obsolète, en raison du temps nécessaire pour découvrir le bon acquéreur.

L’importance du travail à réaliser va sans doute inciter les mandataires à exiger la délivrance d’une exclusivité pour accepter de s’occuper de la négociation et ce d’autant plus, que le nouvel article 721-1 du CCH prévoit en cas de publicité portant sur la vente d’un lot de copropriété, l’obligation de faire figurer, le fait que le bien vendu est soumis au statut de la copropriété, le nombre de lots composant la copropriété, le montant moyen annuel de la quote-part de charge supportée par le vendeur, les procédures pouvant mettre en péril la copropriété.

La seule consolation pour les professionnels de l’immobilier, réside dans le fait que leur intervention devient incontournable, pour assurer la sécurité juridique des transactions immobilières, face à la complexité juridique et à l’abondance des textes et de la jurisprudence qui les interprètent, lesquelles dépassent les possibilités d’autonomie des particuliers.