LA REFORME DU STATUT DES BAUX COMMERCIAUX A TRAVERS LA LOI PINEL

Les bailleurs sont-ils responsables des difficultés rencontrées par le petit commerce ?

La motivation de la nouvelle réglementation adoptée par la loi du 5 juin 2014, dite « Loi PINEL », promulguée depuis sa parution au Journal Officiel le 19 juin 2014, réside dans la volonté du gouvernement de venir en aide aux petites entreprises en encadrant fermement les baux commerciaux qui leurs sont consentis de manière à ce que les bailleurs ne puissent augmenter le montant des loyers d’une manière insupportable, imposer des durées fermes affectant les baux consentis, disposer des murs des boutiques sans possibilité pour les preneurs de les acquérir, exiger le paiement de charges liées à l’occupation des locaux en dehors des prévisions précises du contrat.

 

Si l’on suit le gouvernement dans sa motivation, les bailleurs seraient  seuls responsables de la disparition du petit commerce en raison des contraintes locatives qu’ils imposent aux petits commerçants à travers tant le statut des baux commerciaux que les clauses exorbitantes des baux unissant les parties.

Il nous paraît utile de rappeler que les difficultés rencontrées par le petit commerce résultent de la concurrence des grandes surfaces depuis plus de 40 ans mais aussi de l’alourdissement considérable des charges sociales et fiscales qui pèsent sur l’entrepreneur individuel lesquelles ne font qu’augmenter en fonction du soucis de couvrir les déficits de la nation.

Sans vouloir polémiquer, il convient de constater qu’en plus de l’impôt sur le revenu avec un taux atteignant 45%, à partir de 150.000€ de revenus, s’ajoute des prélèvements sociaux aux taux de 15.50% actuellement ce qui porte les prélèvements jusqu’au niveau record de 60.50% pour un commerçant individuel.

Par ailleurs, le commerçant individuel se trouve soumis à des prélèvements obligatoires aujourd’hui déplafonnés au titre des assurances maladies travailleurs non salariés, des allocations familiales, de la CSG, de la CRDS et du RMI d’une manière permanente et trimestrielle lesquels sont calculés non sur les revenus de l’année mais sur les revenus déclarés deux années auparavant.

Par l’effet du déplafonnement des prélèvements sociaux, toute augmentation du chiffre d’affaire et du résultat imposable, entrainera une augmentation corrélative des prélèvements trimestriels à venir, mettant en péril la trésorerie du commerçant pendant plusieurs années, alors, qu’en raison de la crise économique, ses recettes ont pu baisser d’une manière significative.

Cet aspect fiscal et social n’est pas pris en compte par le gouvernement lequel, à travers cette nouvelle réglementation, semble vouloir stigmatiser les bailleurs de locaux commerciaux lesquels seraient seuls responsables des difficultés rencontrées par le petit commerce et les petites entreprises.

Cette volonté de blocage des loyers apparait d’autant plus surprenante que, ainsi que cela avait été exposé dans un précédent article (administrer N°470, Novembre 2013, page 7), le bailleur souffre déjà trois blocages d’augmentation du loyer, lors de sa révision triennale, lors du renouvellement du bail, et lors du déplafonnement avec la valeur locative.

Un quatrième blocage se trouve créé par le plafond d’augmentation de 10% en cas de révision du loyer, lequel aura également une incidence sur la valeur vénale des murs commerciaux.

Si l’on peut comprendre que le quadruple plafonnement, résultat de la nouvelle loi, puisse s’appliquer pour des petits commerçants dont les locaux sont situés dans des quartiers à faible achalandage, il semble que ce plafonnement puisse difficilement s’expliquer pour des commerces situés dans des quartiers à fort achalandage comme par exemple les rues et les avenues les plus prestigieuses des grandes villes.

Les commerce exploités dans des secteurs de haute commercialité ne nécessitent pas une protection particulière, alors qu’ils se présentent le plus souvent sous la forme de sociétés commerciales réalisant des chiffres d’affaire importants et capables de constituer des réserves, en cas d’augmentation de loyer prévisible

A vouloir tout réglementer, et ainsi que nous le verrons, il est à craindre que les bailleurs, pour des commerces de faible valeur, préfèrent refuser le renouvellement du bail lors de son expiration afin d’éviter les effets du plafonnement au moyen d’un changement de locataire.

Au regard de ce qui méritait d’être rappelé, il convient d’examiner les nouvelles dispositions régissant le statut des baux commerciaux et de nous interroger sur les conséquences de ces nouvelles dispositions dans les rapports nouveaux entre bailleurs et preneurs soumis au statut.

Nous examinerons successivement :



  1. La durée des baux commerciaux et leur extinction
  2. La révision du loyer
  3. La cession du bail commercial
  4. La récupération des charges locatives et les limitations contractuelles
  5. Les clauses réputées non écrites et leurs conséquences
  6. Le nouveau droit de préemption du locataire en cas de vente des murs
  7. Les conséquences prévisibles pour le bailleur et le preneur
  8. L’application de la loi dans le temps



a. La durée des baux commerciaux et leur résiliation :



  1. La durée du bail initial :



Le législateur a modifié les dispositions de l’article L 145-4 du Code de Commerce lequel, après avoir disposé d’une durée ferme de 9 années pour la conclusion d’un bail soumis au statut, précisait qu’à défaut de convention contraire, le preneur pouvait donner congé à l’expiration d’une période triennale.

Aujourd’hui, il n’est plus possible d’imposer à un petit commerçant ou une petite entreprise, travaillant dans le secteur du commerce, c'est-à-dire stockant, manipulant ou vendant des marchandises, des baux comportant des périodes fermes, les privant de la possibilité de donner congé à l’expiration d’une période triennale.

S’agissant des dispositions d’ordre public, le bail ne pourra exclure   la faculté de résiliation triennale du preneur.

Conscient du fait que l’équilibre économique de certains baux exige d’interdire au preneur la faculté de résiliation triennale, le législateur a prévu des exceptions pour permettre aux parties de sécuriser la durée des baux afin que cette durée permette à un investisseur d’avoir la certitude qu’il pourra récupérer le montant de son investissement et le profit de l’opération.

A ce sujet, il convient de rappeler que dans le secteur de l’hôtellerie, ainsi que des bureaux, des investisseurs acceptent de financer la construction des immeubles sous réserve qu’ils bénéficient d’un bail leur assurant une durée suffisante pour amortir leur investissement et toucher leur profit.

Pour cette raison, 4 exceptions ont été prévues par le législateur afin de permettre aux bailleurs de bénéficier de durée ferme sans risque de voir résilier le bail par le preneur passé trois années d’application.

La première des exceptions vise les baux dont la durée contractuelle est supérieure à 9 années.

Pour ces baux, le législateur estime en effet, que si une durée supérieure à 9 années a été décidée par les parties, c’est en raison d’effort financier important réalisé par le bailleur préalablement à la location.

La deuxième exception vise les baux des locaux construits en vue d’une seule utilisation lesquels correspondent à la définition de l’article R 145-10 du Code de Commerce, c'est-à-dire des locaux qui ont été conçus et construits que pour un seul usage et dont la transformation, pour un autre usage, serait soit impossible, soit très couteuse.

Rentrent dans cette deuxième exception les locaux à usage d’hôtel, de spectacle, de garage, de clinique, souvent de maison de retraite.

Cette exception s’explique, ainsi que nous l’avons vu plus haut, par l’importance de l’investissement réalisé pour la construction de ces locaux spécialisés et la nécessité pour les investisseurs d’avoir la certitude que les conditions économiques de l’investissement ne seront pas remises en cause par un congé intempestif du preneur.

La troisième catégorie est constituée par les locaux à usage de bureaux, c'est-à-dire les locaux dans lesquels, à l’exclusion de tout stockage, manipulation ou vente de marchandise, est exercée une activité purement intellectuelle.

Ce type de locaux fait souvent l’objet, pour le compte du preneur, d’intervention d’organismes financiers qui vont assurer le coût de la construction de l’immeuble et veulent bénéficier d’une durée ferme des baux leur assurant le retour contractuel sur l’investissement qu’ils ont réalisé pour satisfaire les besoins du preneur.

Pour ce type de baux, la qualité de la signature du preneur et la durée d’occupation de ce dernier constituent une garantie essentielle pour les investisseurs.

Nous verrons plus loin qu’une nouvelle disposition risque de gêner la conclusion de ce type de bail alors que désormais, en cas de cession du bail, le nouvel article L 145.16-2 du Code de Commerce limite la garantie du cédant à trois années , pour le paiement des loyers et l’exécution du bail, et ceci à compter de la date de cession.

En cas de cession du bail, les investisseurs perdront la sécurité de la signature du preneur d’origine et ceci passé trois années à compter de la date de la cession.

Le bailleur, ne pourra s’opposer à la cession du bail en cas de vente du fonds de commerce du preneur, toutes les clauses restreignant la faculté de cession du fonds de commerce étant réputées nulles par les dispositions de l’article L145-15 du Code de Commerce et en cas de fusion, scission ou transfert universel de patrimoine, par le nouvel article L145.16 2ème alinéa.

La vente du fonds de commerce par une société dont la taille est suffisamment importante pour pouvoir bénéficier de financement pour la construction de son siège social, s’avère relativement rare.

Par contre, les opérations de fusion, de scission et de TUP sont beaucoup plus fréquentes mais ne porteront pas atteinte à la sécurité de l’opération alors que le bailleur bénéficiera de la garantie de la société issue de la fusion laquelle acquière passivement et activement la totalité du patrimoine qui lui est transmis.

Enfin, les locaux de stockage peuvent faire l’objet de baux à durée ferme lorsqu’ils correspondent à la définition qui en est donnée par l’article 213 ter, 3ième, du Code Général des Impôts.

Cet article vise des locaux ou aires couvertes destinés à l’entreposage de produits, de marchandises ou de biens et qui ne sont pas intégrés topographiquement à un établissement de production.

Bien que le terme  « topographique » en matière fiscale puisse laisser rêveur, le lecteur pourrait comprendre que les locaux visés sont les locaux de stockage, annexes à une usine et destinés à entreposer provisoirement la production en l’attente de sa distribution et de sa vente.

Pour parler français, et d’une manière compréhensible, il est certain que la location isolée de locaux destinés à stocker des marchandises peuvent faire l’objet de baux à durée ferme excluant la faculté de résiliation triennale du preneur.



2.  Les baux dérogatoires :



L’article L145-5 du Code de Commerce prévoit qu’il est possible d’exclure l’application du statut des baux commerciaux lorsqu’un bail commercial avait été consenti pour une durée inférieure à deux années.

Suite à la modification de cet article par la loi N°2008-776 du 4 aout 2008 de modernisation de l’économie, il a été précisé qu’il était possible de consentir plusieurs baux au profit du même locataire sous réserve que la totalité des baux ne dépasse pas 24 mois.

La jurisprudence de la Cour de Cassation a disposé que le preneur, après l’expiration du ou des baux de 24 mois, pouvait bénéficier d’un nouveau bail dérogatoire s’il renonçait, lors de la conclusion du nouveau bail, au droit au statut qu’il avait acquis en raison du précédent bail expiré.

Aujourd’hui, ce régime se trouve transformé alors que la durée d’un bail dérogatoire peut désormais atteindre 3 années soit 1 année de plus qu’auparavant.

Désormais, le fait de conclure un nouveau bail avec le preneur bénéficiant d’un ou plusieurs baux dérogatoire, ayant atteint 3 années, et pour l’exploitation du même fonds de commerce, entrainera obligatoirement l’application du statut de baux commerciaux et la conclusion d’ordre public d’un bail de 9 années soumis au statut.

La possibilité de conclure plusieurs baux dérogatoires d’une durée totale de plus de trois années, se trouve donc désormais interdite et le fait de conclure après trois années de baux dérogatoires, un nouveau bail, entrainera immédiatement l’application du statut.

Il convient de noter enfin que si le preneur reste ou est laissé en possession passé les trois années de baux dérogatoires, et ceci plus d’un mois après l’échéance de trois ans, il s’opérera également un nouveau bail de 9 années soumis au statut.

Il est difficile de comprendre cette disposition sauf à l’interpréter comme obligeant le bailleur a délivrer congé au preneur pour la date d’expiration du bail et à poursuivre son expulsion judiciairement dans le délai d’un mois à compter de l’échéance du bail.

La prudence consistera donc pour le bailleur à non seulement délivrer congé au preneur par acte extrajudiciaire pour le terme des trois années de baux dérogatoires mais encore, en cas de maintien du preneur dans les lieux, à poursuivre son expulsion sans attendre l’expiration du délai d’un mois suivant l’expiration du bail.

A n’en pas douter, l’interprétation de ces dispositions risque de faire l’objet d’un important contentieux.



3. Les conventions d’occupation précaire :



Les conventions d’occupation précaire sont une construction jurisprudentielle lorsqu’il existe une cause d’extinction du bail à plus ou moins bref délai tenant à la pérennité de l’immeuble faisant l’objet de la location.

Il en est ainsi par exemple lorsque l’immeuble fait l’objet d’une procédure d’expropriation ou lorsqu’un permis de démolir ou de construire se trouve en cours d’instruction.

Dans ces hypothèses, le bailleur accepte d’accorder la jouissance des lieux loués au profit du preneur, parfaitement informé de la prochaine extinction du bail, jusqu’à la réalisation d’un événement certain et futur.

La convention d’occupation précaire se caractérise par la survenance d’un événement (expropriation, démolition, construction) indépendant de la volonté des parties.

Lorsque cette cause objective d’extinction du bail interviendra, le bail se trouvera éteint et le preneur privé de tout droit d’occupation.

Ce type de convention, n’est pas soumis au statut des baux commerciaux ce qu’avait reconnu une abondante jurisprudence.( V. CA Lyon, 12 nov. 1981 : Rev. loyers 1982, p. 444 ; V. CA Paris, 16e ch. A, 19 sept. 2007, n° 06/19586 : JurisData n° 2007-343769 ; Loyers et copr. 2007, comm. 246)

Reprenant cette jurisprudence, le législateur a ajouté au statut des baux commerciaux un nouvel article L 145 -5 -1 lequel précise que la convention précaire se caractérise par des circonstances particulières indépendantes de la volonté des parties et que, quelque soit sa durée, cette convention n’est pas soumise au statut des baux commerciaux.

Il paraît donc possible, comme par le passé, mais avec le bénéfice d’une reconnaissance législative, de conclure des conventions d’une durée indéterminée à partir du moment où l’extinction de la convention est justifiée et prévue dans le contrat, par la survenance d’un événement objectif extérieur à la volonté des parties.



4. L’extinction du bail :



-  La forme des congés et des demandes de renouvellement :

L’article 145-9 du code de commerce autorise désormais la délivrance de congés sous la forme de lettre recommandée avec accusé de réception, alors qu’auparavant, seul un exploit d’huissier pouvait provoquer l’expiration du bail en cours.

Notons que les demandes de renouvellement et la réponse du bailleur ne sont pas concernées et que comme auparavant, elles devront être notifiées par acte d’huissier.

Les actes délivrés s’analysent comme des actes de procédure et sont comme tels soumis aux dispositions de l’article 669 du Code de procédure civil qui ne fait courir les délais qu’à compter de la remise en main propre de l’acte à son destinataire.

La présentation de l’acte par un huissier de justice, même en l’absence du destinataire vaut remise en main propre alors qu’il n’en va pas de même pour la lettre recommandée.

En effet, la forme recommandée avec AR, présente de sérieux dangers alors que la Cour de Cassation considère que seule la remise en mains propres de la lettre à son destinataire, fait courir les délais, mais en aucun cas sa simple présentation.

Cette forme de notification apparaît donc excessivement dangereuse au regard de l’importance que donne le code de procédure civile à la notion de remise de l’acte en mains propres pour faire courir les délais de procédure, (Cass. 3e civ., 14 déc. 1994 : JurisData n° 1994-002358 ; JCP G 1995, IV, 392) ; Cass. 3e civ., 14 déc. 1994, préc.)

La date de réception d'une notification faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception est celle qui est apposée par l'administration des postes lors de la remise de la lettre à son destinataire.

Il a été ainsi jugé par l’Arrêt précité :

Pour déclarer valable au regard du délai de préavis de l'article 15-I de la loi du 6 juillet 1989, le congé notifié au locataire le 22 janvier 1990 pour le 31 juillet 1990, l'arrêt attaqué retient que lorsque la lettre, bien que présentée, n'a pas été remise en mains propres et l'avis de réception n'a pas été signé, la notification n'en est pas moins valable comme l'est une signification faite à domicile ou par délivrance de l'acte en mairie et vaut réception, sauf s'il est avéré que le preneur n'a pas été recherché sérieusement.

En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations que la lettre recommandée n'avait pas été remise à son destinataire absent mais avait été renvoyée à l'expéditeur, la cour d'appel a violé l'article 669, alinéa 3 du Nouveau Code de procédure civile.

(V. également : Cass. 3e civ., 10 janv. 1996 : JurisData n° 1996-000023 , Loyers et copr. 1996, comm. 150. – Cass. 3e civ., 7 janv. 1998 : JurisData n° 1998-000016; Loyers et copr. 1998, comm. 64, note B. Vial-Pedroletti ; AJDI 1998, p. 272, obs. J.-P. Blatter. – Cass. 3e civ., 29 janv. 2002 : JurisData n° 2002-013131 ; Loyers et copr. 2002, comm. 195, note B. Vial-Pedroletti)

Ainsi, le congé du bailleur sous forme de lettre, ne prendra effet que lors de sa remise en mains propres au preneur et si elle est reçue moins de 6 mois avant le terme du bail, les effets du congé seront reportés au dernier jour du terme d’usage suivant l’expiration du délai de préavis, ce qui retardera les effets du congé, notamment en ce qui concerne la fixation du nouveau prix.

Plus gravement, pour le preneur, un congé en période triennale, s’il est reçu en main propre par le bailleur moins de six mois avant l’expiration de la période, ses effets seront repoussés de trois ans avec l’obligation pour le preneur d’acquitter le loyer pendant trois années supplémentaires.

Il parait donc prudent, comme par le passé, que tout congé ou toute notification autre qu’une demande de révision de loyer, soit faite par acte extrajudiciaire entre les parties.

Il en ira ainsi pour les congés avec ou sans offre de renouvellement de bail de même que pour les demandes de renouvellement et la réponse du bailleur sans oublier les congés donnés par le bailleur et le preneur pour la fin d’une période triennale.

L’acte d’huissier ayant date certaine, dés la présentation de l’acte, les risques encourues par la remise tardive d’une lettre recommandée entre les mains de son destinataire se trouveront écartés.

La sécurité vaut bien le prix d’un acte d’huissier en présence, souvent, de conséquences financières infiniment supérieures au coût de l’acte délivré.



-  Le départ à la retraite ou l’invalidité du preneur :



L’article L145-4 du Code de Commerce, dernier alinéa, prévoit que dans l’éventualité ou le preneur a demandé à bénéficier de ses droits à la retraite, ou lorsqu’il a été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité, il peut donner congé au bailleur à tout moment par lettre recommandée ou acte extrajudiciaire respectant le préavis de 6 mois prévu par l’article L145-9 du Code de Commerce.

Cette même faculté est accordée à l’associé unique d’une société unipersonnelle ou encore au gérant majoritaire d’une société à responsabilité limitée alors qu’il gère et est majoritaire depuis au moins deux ans avant l’événement ouvrant ses droits.

L’article L145-4, dernier alinéa, tel qu’il est modifié, étend cette faculté aux ayants droits du preneur en cas de décès de ce dernier.

Le fait de viser le preneur décédé,  exclu du bénéfice de cette disposition les gérants de société remplissant les conditions de l’article L145-4 du Code de Commerce ; leurs héritiers en cas de décès du gérant, leur auteur, ne pourront donc pas mettre fin au bail.



b. La révision du loyer :



1. La problématique et les raisons du législateur :



Les procédures engagées tant pour la révision du loyer lors des périodes triennales que pour la fixation du prix du loyer renouvelé lors du renouvellement du bail peuvent aboutir à des décisions de justice dont la tardivité est liée aux nécessités procédurales et à l’encombrement des tribunaux.

Il n’est pas rare qu’une fixation de loyer révisé ou renouvelé intervienne plusieurs années après la date d’effet de la demande de révision.

De ce fait, en cas d’augmentation importante de loyer, par le jeux d’un déplafonnement, le preneur devra non seulement acquitter le montant majoré du nouveau loyer mais également acquitter le surcoût du loyer pendant la période écoulée entre la date d’effet du congé avec offre de renouvellement ou celle de la demande de renouvellement du preneur et la date de la décision fixant le prix du loyer révisé.

Cette période peut représenter plusieurs années et souvent, par conséquent, des sommes importantes.

Pour lisser les effets de la révision à la hausse du loyer, le législateur à prévu, dans 3 cas, une limitation de la variation du loyer de manière à ce que l’augmentation qui en découle ne puisse être supérieure pour une année, à 10% du loyer acquitté au cours de l’année précédente.

De ce fait, tant l’arriéré que le nouveau loyer ne pourront être réclamés au preneur au-delà d’un palier annuel d’augmentation limité à 10% de plus que le loyer acquitté précédemment.

Reste que le calcul de ce plafonnement à partir du loyer antérieurement acquitté au cours de l’année précédente, peut donner lieur à 2 interprétations :

Pour l’une, sera pris en considération la totalité du loyer acquitté au cours de l’année civile entière précédant la date d’effet de la révision, c'est-à-dire que pour une révision demandée en 2014, le loyer antérieurement acquitté servant de base au plafonnement sera celui de l’année 2013.

Pour l’autre, il faudra remonter 12 mois en arrière à partir de la date d’effet de la révision pour déterminer le loyer antérieurement acquitté.

Seule la jurisprudence pourra donner une réponse positive compte tenu de l’imprécision de cette disposition.

Selon nous et en fonction de ce qui sera jugé au titre du dernier loyer acquitté, l’effet pourrait être le suivant :



-Loyer acquitté l’année précédente, 100.000€

-Loyer révisé                                    150.000€

-Arriéré lié à la date d’effet

de la révision et à la durée

de la procédure ( 3 ans)                    150.000€



AUGMENTATION



1ère année                                   110.000

2ème année                                  120.000

3ème année                                  130.000

4ème année                                  140.000

5ème année                                  150.000



D’autres paliers seront nécessaires pour pouvoir récupérer les 150.000 € liés à l’arriéré d’augmentation due en raison de la durée de la procédure soit cinq ans, ce qui porte à dix années le règlement de l’arriéré et de l’application intégrale de l’augmentation du loyer.

2. La date d’effet de la révision

Il est désormais affirmé, ce que prévoyait déjà l’article R145-20 que le nouveau prix était dû à compter du jour de la demande ce qui, en application de la jurisprudence de la Cour de Cassation, était le jour de la date d’expédition de la lettre recommandée ou la date de l’exploit d’huissier.



Aujourd’hui, cette disposition réglementaire se trouve incluse dans l’article L145-38, nouveau, lequel prévoit que la révision du loyer prend effet à compter de la date de la demande en révision.



Cette nouvelle codification n’apporte pas de changement au principe suivant lequel c’est la date de l’expédition de la lettre de révision qui fera courir le point de départ de l’application du nouveau loyer.



3. Les trois cas de plafonnement de la révision :



-      Le plafonnement lors du renouvellement :



Pour les locaux soumis aux dispositions L 145-33 et L145-34 du Code de Commerce, c'est-à-dire les locaux commerciaux dans lesquels se trouvent stockés, manipulés ou vendus des marchandises, le plafonnement de l’article L145-34 était applicable et prévoyait qu’à défaut de modification notable des éléments composants la valeur locative, au sens de l’article L145-33, alinéas 1 à 4, du Code de Commerce, le loyer du bail renouvelé ne pouvait dépasser la variation de l’indice du coût de la construction publié par l’INSEE.

Aujourd’hui, l’indice nationale trimestriel du coût de la construction se trouve remplacé par l’indice des loyers commerciaux (nouveaux articles L 145-34 et L145-38) tant pour la fixation du prix du loyer lors d’une révision triennale, que pour la fixation du prix du loyer renouvelé à la date d’effet de la demande de renouvellement ou du congé délivré.

C’est donc désormais l’indice des loyers commerciaux qui, sauf déplafonnement, permettra de déterminer le loyer plafond entre l’indice applicable lors du point de départ du bail et l’indice applicable lors de son renouvellement.

Trois causes de déplafonnement sont prévues par l’article L145-34 du Code de Commerce :



  1. Une modification notable des éléments composants la valeur locative au sens de l’article L145-33, alinéas 1 à 4, du Code de Commerce.
  2. Une durée contractuelle du bail de plus de 9 années.
  3. Une durée effective du bail de plus de douze ans.



Le nouvel article L145-34 du Code de Commerce applique la limitation annuelle de l’augmentation de 10% du loyer révisé aux deux premiers cas, c'est-à-dire le déplafonnement résultant d’une modification notable de la valeur locative, alinéas 1 à 4 de l’article L145-33, ainsi qu’à l’éventualité où la durée contractuelle du bail d’origine serait supérieure à 9 ans.

Dans ces deux cas, l’augmentation du loyer ne pourra pas dépasser, arriéré de loyer et loyer inclus, 10% du dernier loyer acquitté avant la révision.

Par contre, si la durée effective du bail, c'est-à-dire la durée déterminée du bail à laquelle s’ajoute la durée indéterminée du bail, pendant la période de tacite reconduction, dépasse 12 années, le plafonnement ne sera pas applicable.

Ainsi, pour un bail conclu le 1er avril 2002, venant à expiration le 31 mars 2011 puis poursuivi par tacite reconduction jusqu’au 1er avril 2014, le plafonnement ne sera pas applicable.

Il est curieux que cette hypothèse n’ait pas été visée par le législateur au même titre que la durée contractuelle du bail.

Quoiqu’il en soit, seule une clause du contrat relative à la durée du bail se trouve visée par le législateur.

Il appartient au preneur de faire en sorte de mettre fin au bail avant que la durée effective de ce dernier ne dépasse 12 années sous peine de devoir acquitter immédiatement le nouveau loyer sans aucun palier.

En ce qui concerne les locaux dans lesquels aucune marchandise n’est manipulée, entreposée ou stockée, c'est-à-dire les locaux sortant du domaine d’application de l’article L145-34 du Code de Commerce, il n’existe aucune limitation de l’augmentation du loyer lors du renouvellement du bail.

Il en ira ainsi pour les locaux dits monovalents de l’article R145-10 du Code de Commerce de même que pour les locaux à usage de bureaux de l’article R145-11 du même Code.

Pour les locaux monovalents le loyer continuera a être déterminé en fonction des usages applicables à la branche d’activité (hôtellerie, garage, cinéma, théâtre etc.) et pour les locaux à usage de bureaux, en fonction des prix pratiqués pour des locaux équivalents dans le même quartier.



-      Le plafonnement lors de la révision triennale et par le jeu d’une clause d’indexation annuelle :



L’article L145-38 du Code de Commerce a été modifié et prévoit désormais qu’en cas de révision triennale à la hausse l’augmentation annuelle du loyer ne pourra pas dépasser, pour une année, une augmentation de plus de 10% à partir du loyer acquitté au cours de l’année précédente.

Cette hypothèse nous paraît assez rare dans la mesure où une augmentation notable du loyer ne peut intervenir que lors d’un déplafonnement de révision triennale lequel ne peut résulter que d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant une incidence sur l’activité exercée et ayant entrainé une variation de plus de 10% de la valeur locative.

Lorsque le loyer est plafonné, la révision ne peut pas dépasser la variation de l’indice des loyers commerciaux sur une période de 3 ans, ce qui ne peut entrainer des variations importantes du loyer.

Il n’en n’irait autrement qu’en cas de négligence du bailleur lequel ne ferait pas valoir ses droits à révision au bout de 3 mais de 6 ans, par exemple.

Le faible montant des augmentations de loyer habituellement rencontrée lors d’une révision triennale, ne nous paraît pas devoir donner une grande importance à la limitation de la révision du loyer plafonné à travers le loyer exigible par palier.

Il n’en irait différemment que dans les rares hypothèses ou la révision triennale se trouverait déplafonnée.



-      Le plafonnement des clauses d’indexation annuelle :



De la même manière que pour les révisions triennales, le plafonnement d’une clause de révision annuelle de loyer au sens de l’article L145-39 du Code de Commerce ne devrait pas avoir de conséquence.

En effet, il est rare, pour ne pas dire impossible, d’enregistrer une variation annuelle du loyer de plus de 10% du loyer précédemment acquitté lorsque la révision est commandée par la variation de l’indice des loyers commerciaux.

Cette disposition nous paraît donc être sans effet quand bien même elle affirme la volonté du gouvernement de bloquer au maximum la variation des loyers commerciaux et l’incidence de cette variation pour les comptes du preneur exploitant.



C. La cession du bail commercial et le droit de préemption des communes



1. Les procédés modernes de cession d’entreprise :



Il convient de rappeler que le bailleur ne peut interdire la cession du droit au bail lorsqu’elle accompagne la cession du fonds de commerce, toutes les clauses restreignant les droits de cession du preneur étant désormais réputées non écrites et non nulles comme sous l’empire de l’ancien article L145-15.

Il convient de noter que pour tenir compte des moyens modernes de cession d’entreprise telles que les fusions, les scissions, les TUP de société, le législateur a pris une nouvelle disposition dans l’article L145-16 nouveau en réputant  non écrites toutes les clauses restrictives en précisant que nonobstant toutes stipulations contraires, la société bénéficiaire de la cession, scission ou de la TUP est réputée substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti.

Une jurisprudence abondante et parfois contradictoire, avait été rendue à l’occasion de ce type d’opération et désormais, la question se trouve réglée définitivement par voie législative.



2. La garantie du cédant :



Désormais, la garantie du cédant se trouve limitée par les dispositions de l’article L145-16-2 du Code de Commerce lequel limite la garantie du cédant à l’égard du bailleur en cas de carence du cessionnaire pour payer le loyer ou respecter les conditions du bail, à une durée de trois années suite à la cession.

Cette clause limitative de garantie entrainera à coup sûre une interdiction générale de cession du droit au bail afin que le bailleur puisse peser la solvabilité du cessionnaire acquéreur du seul droit au bail.

La jurisprudence limitait généralement l’application des clauses de garantie à la durée du bail restant à courir postérieurement à la cession.

Aujourd’hui, la durée de la garantie n’excédant pas trois ans, le bailleur sera incitée à prendre toutes les précautions pour vérifier la solvabilité du cessionnaire avant d’autoriser la cession.



3. Le droit de la faillite :



Dans le cadre du droit de la faillite, tel que réglementé par le Code du Commerce, lorsque la procédure débouche sur un plan de cession, le législateur a modifié l’article L642-7 du Code de Commerce, pour prévoir que lorsque des locaux utilisés par l’entreprise en faillite figurent dans un plan de cession, le repreneur est en droit de demander au tribunal de commerce autorisant la cession, l’exercice d’activités connexes ou complémentaires à celles autorisées par le bail.

Il s’agit donc d’une nouvelle cause de  déspécialisation simple par adjonction, sous autorité de justice, d’activités connexes ou complémentaires à l’activité principale.

Lorsqu’une telle demande est faite dans le cadre d’un plan de cession, le tribunal est tenu d’entendre le bailleur avant de statuer ce qui revient à dire qu’il devra être mis en cause afin de faire savoir s’il donne son accord ou s’oppose à l’exercice des nouvelles activités.

Il s’agit donc d’un cas isolé donnant pouvoir, non au tribunal de grande instance, par application des articles L 145-47 et suivants du Code de Commerce mais, par exception, au tribunal de commerce pour autoriser une déspécialisation simple de l’activité autorisée dans les lieux loués.



4. Le droit de préemption des communes:



La loi N°2005-882 du 2 août 2005 a créé un droit de préemption au profit des communes lors de toute aliénation  à titre onéreux  de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux, incluant les aliénations à titre onéreux de terrains portant ou destinés à porter des commerces d’une surface de vente comprise entre 300 et 1000m².

Pour pouvoir bénéficier de ce droit de préemption l’article L214-1 du code de l’urbanisme prévoit une délibération du conseil municipal instaurant ce droit de préemption.

Le droit de préemption doit être exercé par la commune ou son délégataire dans un délai de deux mois commençante à courir à compter de la réception de la Déclaration d’intention d’aliéner.

La procédure se trouve règlementée par les articles R 214-1 et suivants du Code de l’Urbanisme étant précisé, qu’à défaut d’accord sur le prix et comme pour les aliénations d’immeubles susceptibles de préemption, c’est le juge de l’expropriation qui sera compétent pour fixer le juste prix.

En cas de préemption, un délai de deux ans pouvant être porté à trois ans, en cas de location gérance du fonds de commerce, est accordé à la commune pour rétrocéder le fonds de commerce ou le droit au bail qu’elle a acquis par préemption.

Il convient de rappeler que pour pouvoir prétendre à la protection du statut des baux commerciaux lors du renouvellement du bail l’article L145-8 du code de commerce exige que le preneur ait exploité le fonds de commerce d’une manière continue, sauf motif légitime de non exploitation, dans les trois années précédant la date d’expiration du bail, ce qui s’entend de la date d’effet du congé ou de la demande de renouvellement délivré.

Afin d’écarter le risque de non-exploitation dans les trois années précédant l’expiration du bail il est ajouté à l’article L 145-2 du code de commerce un nouvel alinéa, lequel prévoit qu’en cas de préemption par la commune d’un bien mobilier prévu par l’article L214-2 du code de l’urbanisme, le bail du local ou de l’immeuble restera régit par le statut des baux commerciaux.

Le même article prévoit que le défaut d’exploitation dans les deux ou trois années suivant la préemption de la commune ou son délégataire, ne pourra pas être invoqué par le bailleur pour mettre fin au bail commercial.

Par cette modification, le législateur neutralise les effets de l’article 145-8 du code de commerce en interdisant au bailleur de se prévaloir du défaut d’exploitation du fonds dans le délai de trois ans précédant l’expiration du bail, en raison d’un défaut d’exploitation pendant cette période.

Ainsi, en cas de préemption, la protection du  statut reste applicable au bail ainsi qu’au fonds de commerce exploité dans les lieux loués quand bien même, en cas de congé délivré par le bailleur le fonds n’aurait pas été exploité d’une manière continue pendant les deux ou trois années suivants la préemption,  du fait du délai nécessaire accordé à la commune pour pouvoir rétrocéder le bien mobilier acquis.

La période de détention du bien par la commune se trouve dons neutralisée pendant toute la période de deux ou trois ans pendant laquelle le droit au bail, ou le fonds de commerce sera conservé avant sa rétrocession.



d. La récupération des charges locatives et les limitations contractuelles



En ce qui concerne les locaux commerciaux :



Aux termes de l’article 1731 du code civil, en l’absence d’état des lieux, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état, et doit les rendre comme tel.

L’article L145-40-1 nouveau du code de commerce prévoit désormais l’obligation lors de la prise de possession des locaux, par la locataire, lors de la conclusion du bail, lors de la cession du droit au bail, lors de la cession ou de mutation à titre gratuit du fonds de commerce et lors de la restitution des locaux, d’établir un état des lieux contradictoire soit directement entre les parties, soit par l’intervention d’un tiers mandaté par elles et en cas d’intervention d’un huissier, sur l’initiative de l’une ou l’autre des parties,  les frais de constat seront partagés par moitié.

Le fait pour le bailleur de n’avoir effectué aucune diligence pour l’établissement de l’état des lieux, le prive de la présomption de l’article 1731 du code civil, et lui interdit de soutenir que les lieux loués ont été remis au locataire en bon état.

Ce qui parait surprenant, réside dans le fait qu’un nouvel état des lieux devra être établi non seulement lors de la conclusion du bail, mais encore lors de sa cession, ou lors de la mutation du fonds de commerce.

En effet, le bailleur le plus souvent, n’est informé d’une cession de droit au bail ou d’une cession de fonds de commerce qu’après sa réalisation, lors de la signification de changement de débiteur qui lui est notifiée par application de l’article 1690 du code civil.

C’est donc à postériori qu’il devra effectuer toutes diligences pour établir amiablement ou par voie d’huissier un nouvel état des lieux postérieur à la cession.

Cette nouvelle obligation nous parait d’autant plus curieuse que le cessionnaire vient  au droit du cédant tant activement que passivement, les rapports entre les cessionnaires et le bailleur étant régi par le bail qui fait l’objet de la cession.

Du fait de cette nouvelle disposition,  le cessionnaire d’un bail commercial ne sera plus tenu dans ses rapports avec le bailleur, de l’état des lieux établi par le cédant, mais un nouvel état des lieux contemporain de la cession intervenue.

Cela veut-il dire que le cessionnaire ne sera plus responsable de l’état des lieux loués tels qui lui ont été remis par le cédant, mais seulement de l’état des lieux loués postérieur à la cession.

Sous réserve de ce qui sera jugé, dans le cadre de contentieux qui ne manqueront pas de se produire, l’étendu de la garantie due par le cessionnaire suite à l’établissement de l’état des lieux, sera soit étendue à la période antérieure à sa prise de jouissance, soit limitée à la période postérieure à la cession.

Des contentieux importants portent sur la récupération des charges dues par le locataire en application des obligations figurant dans le bail liant les parties.

Traditionnellement, les rédacteurs de baux, prévoyaient que toutes les charges de l’article 605 du code civil, c'est-à-dire, les charges d’entretien et de réparations, pesant sur l’usufruitier, devaient être acquittées par le preneur alors que toutes les grosses réparations de l’article 606 devaient être supportées par le bailleur.

Il n’existait aucune restriction en ce qui concerne les charges qui pouvaient peser sur le preneur, lequel pouvait supporter aussi bien les charges de l’article 606 du code civil en plus de celles de l’article 605 ainsi que le remboursement de l’impôt foncier, de la taxe sur les bureaux, des honoraires de gestion ou le syndic.

Désormais, l’article L 145-40-2 du code de commerce prévoit que le contrat de location devra comporter un inventaire précis et limitatif des catégories de charges impôts taxes et redevances, comportant l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire.

Cette obligation de précision quant aux charges récupérables avait été rappelée par les juges du fond et la cour suprême dans plusieurs décisions réclamant une liste précise des charges récupérables, et à défaut de précisions, exonérant le locataire de charges non expressément prévues, comme étant à sa charge dans le bail liant les parties. (Cass. 3è civ., 13 juin 2012, N°11-17114, Gaz. Pal 29/30 juin 2012, page 19)

Aujourd’hui, le législateur entend qu’un inventaire exhaustif des charges récupérable sur le locataire, soit inclus dans le bail étant précisé que cet inventaire est limitatif.

De ce fait, il va être désormais nécessaire de classer les charges par catégories et dans chaque catégorie de préciser celles qui sont récupérables sur le locataire.

Les charges non visées expressément ne pourront incomber au locataire, et resteront supportées par le bailleur.

Le paragraphe charges dans les baux va donc devoir faire l’objet de longs développements afin de lister dans chaque catégories de charges celles qui sont récupérables et celles qui ne le sont pas.

Dans le même article, il est prévu que le bailleur doit informer  le locataire lors de l’apparition de charges, impôts taxes et redevances nouveaux.

A ce titre, un changement dans le taux de la TVA applicable aux loyers doit-il faire l’objet d’une information alors que ce nouveau taux, est applicable à la généralité des opérations économiques ?

En ira-t-il de même également, d’un changement dans les règles d’établissement d’impôts fonciers ?

Très certainement, lorsque le locataire doit rembourser les honoraires de gestion ou  de syndic, le bailleur devra l’informer d’un changement ou d’une augmentation des honoraires récupérables.

En ce qui concerne les charges de travaux, le même article prévoit que le bailleur devra adresser lors de la conclusion du contrat de location, puis tous les trois ans, un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser assorti d’un budget prévisionnel.

Le bailleur doit également informer le preneur de l’état des travaux réalisé dans les trois dernières années précédant l’information donnée et préciser le coût de ces travaux.

L’application de ces dispositions risque d’ouvrir un contentieux important pour les charges de travaux récupérables sur le locataire alors qu’il est difficile de prévoir trois années à l’avance où même lors de la conclusion du contrat de location, quels seront les travaux nécessaires à la conservation et à l’entretien de l’immeuble.

Bien qu’aucune sanction ne soit prévue en cas de non-respect  de ces dispositions, il est à craindre qu’en l’absence de communication de ces états prévisionnels de travaux chiffrés tant pour le passé que pour le futur, le locataire ne puisse s’en prévaloir afin de demander à  être déchargé de ce type de charges récupérables.

Enfin, dans les immeubles collectifs, le contrat de location devra préciser la méthode suivant laquelle les charges et les coûts de travaux seront répartis entre les différents occupants de l’immeuble.

Une difficulté complémentaire résulte du fait que la répartition de ces charges devra être faite en fonction de la surface exploitée, correspondant strictement au local occupé par chaque locataire, et à la quote-part des parties communes nécessaires à l’exploitation de la chose louée.

Sont visées les charges suivantes : impôts, taxes, et redevances.

Qu’elle est cette surface ?

S’agit-il de la seule surface privative, et comment déterminer les surfaces parties-communes à plusieurs locataires et leur utilisation par chacun d’eux ?

Dans un immeuble en copropriété, les millièmes généraux attachés aux lieux loués pourront –ils être utilisés pour la répartition des charges entre les locataires, et sont-ils conformes à la surface exploitée ?

A notre sens, il convient de prévoir en l’absence de règlement de copropriété, une fraction de récupération de charges correspondant au numérateur, à la surface exploitée par le locataire, à laquelle s’ajoute une quote-part des parties communes, qu’il conviendra de déterminer en fonction de l’usage qui en est fait par chaque locataire, et au dénominateur la surface totale de l’immeuble et des parties communes.

Il convient de prévoir dans le bail la méthode utilisée au titre de la récupération des charges et de préciser quelles sont les parties-communes dont le locataire à l’usage et quelle méthode a été utilisée pour fixer la quote-part des parties communes en surface affectée au titre de la récupération des charges.

A n’en pas douter cette disposition de la loi va donner lieu à un abondant contentieux, en raison de  l’imprécision des dispositions de l’article L145-40-2.

Pour être complet, une nouvelle obligation d’information pèse sur le bailleur lequel devra informer les locataires de la survenance de tout élément qui serait susceptible de modifier le coefficient de répartition des charges applicables aux occupants de l’immeuble.

La liberté de voir fixer les charges lors de la conclusion du bail, se trouve désormais restreinte dans la mesure où un décret en conseil d’état doit fixer les modalités d’application des charges récupérables qu’elle qu’en soit la nature et plus gravement listera les charges, les impôts, taxes et redevances qui ne pourront plus être en raison de leur nature, récupérés sur le locataire.

Comme pour les baux d’habitation soumis à la loi du 6 juillet 1989, il est vraisemblable qu’une liste des charges récupérables va voir le jour.

Compte tenu des contentieux prévisibles, l’article L145-35 nouveau du Code de Commerce prévoit que désormais la commission de conciliation, auparavant compétente pour statuer sur les litiges portant sur la fixation du prix du loyer révisé, sera également compétente pour statuer sur tous les litiges relatifs aux charges locatives et aux travaux.

Il sera donc désormais possible pour les parties de saisir préalablement à un contentieux judiciaire la commission de conciliation départementale des baux commerciaux afin qu’elle concilie ou donne son avis au Juge préalablement à sa saisine.



En ce qui concerne les locaux professionnels



L’article 57-A de loi du 23 décembre 1986 règlemente les baux professionnels c'est-à-dire les locations consenties pour l‘exercice d’une activité libérale ou l’exercice d’une activité associative.

Depuis la loi du 4 août 2008, il est possible de soumettre conventionnellement une location professionnelle de l’article 57-A aux statuts des baux commerciaux.

Il suffit pour ce faire, ainsi qu’il est prévu par les dispositions  de l’article L145-2-7 du code de Commerce et par l’article 57-A de prévoir que les parties ont décidé conventionnellement d’adopter le statut des baux commerciaux pour régir leurs rapports locatifs.

Le législateur crée un article 57-B de la loi du 23 décembre 1986, pour prévoir l’obligation d’établir un état des lieux contradictoire ou par huissier, lors de la prise de possession des lieux par le locataire, et ceci éventuellement à frais partagés entre elles.

Il est également précisé, que pour les baux conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions, et qui ont fait l’objet d’un état des lieux lors de l’entrée du locataire, il est obligatoire lors de la restitution d’établir un état des lieux dans les conditions ci-dessus précisé.

Aucune sanction n’est prévue pour une restitution des lieux loués sans état des lieux mais il est à craindre, qu’en l’absence d’état des lieux de sortie, le locataire ne puisse s’en prévaloir pour se dégager de ses obligations de remise en état.



e. Les clauses réputées non écrites et leurs conséquences



Aux termes de l’article  L145-60 du Code de Commerce  toutes les actions, sans exceptions, exercées  au titre du statut des baux commerciaux se prescrivent par 2 années.

Le point de départ de la prescription est constitué soit par la date de signature du bail soit par la date d’effet de l’acte (congé ou offre de renouvellement) provoquant l’expiration du bail.

Etaient ainsi prescrites, par application des articles L145-15 et L145-16 les actions tardives tendant à voir prononcer la nullité de dispositions contractuelles écartant les règles applicables lors de la fixation du loyer, lors de la révision triennale ou de la fixation du prix du loyer renouvelé, de même que celles en paiement de l’indemnité d’éviction, en paiement d’indemnité d’occupation ou encore celles tendant à voir prononcer la nullité d’une clause contraire à l’ordre public du statut pour la cession d’un bail commercial etc.

Ce délai de deux ans est parfaitement connu des parties et de leurs conseils pour tous litiges donnant lieu à l’application du statut.

Cependant, lors de la revendication de l’application du statut pour un bail soumis à une autre réglementation, il a été jugé, ce qui n’était pas prévisible, que la même  prescription de deux ans s’appliquait aux locataires revendiquant l’application du statut pour un bail conclu sous l’empire d’une autre réglementation et dont ils demandaient de voir constater la nullité pour pouvoir bénéficier du statut des baux commerciaux.

Il a ainsi été jugé, pour un bail dérogatoire au statut, que cette prescription de deux ans s’appliquait à compter de l’expiration du premier bail dérogatoire et interdisait donc aux locataires deux ans après l’expiration de ce bail dérogatoire, de réclamer le bénéfice du statut par application de la  prescription de l’article L 145-60 du Code de Commerce. (CA VERSAILLES, 12ème ch., 1ère sect., 12 juillet 2011 : JurisData N°2011-015539 ; JCP E 2011, 1646)

Il en irait de même pour toutes réclamations au bénéfice du statut des baux commerciaux quand bien même cette réglementation est d’ordre public, lorsque le bail conclu se trouverait régi par une autre réglementation telle que par exemple le statut des baux professionnels de l’article 57 A de la loi du 23 décembre 1986.

Ainsi, toutes actions tendant à voir prononcer la nullité d’un bail pour le voir régi par le statut des baux commerciaux se trouvaient prescrites, par application de la prescription biennale de l’article L 145-60 du même statut.

Pour résoudre cette difficulté procédurale, le législateur a modifié les articles L145-15 et L145-16 du Code de Commerce lesquels réputaient nulles et de nul effet toutes stipulations contractuelles ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement du bail du locataire, au titre de la durée du bail, au titre de la révision du loyer, au titre de la mise en jeu d’une clause résolutoire, au titre d’une déspécialisation; en précisant que ces clauses ne sont plus nulles mais réputées non écrites.

Désormais,  toutes les actions visées par les articles L 145-15 et L 145-16 du même code revendiquant l’application du statut des baux commerciaux par l’annulation d’un bail ou des clauses d’un bail contraire à l’ordre public statutaire n’ont pas pour objet de faire constater une nullité mais de voir déclarer non écrites la clause faisant grief pour l’application du statut.

De ce fait, la prescription de l’article L145-60 ne peut plus s’appliquer puisque l’action introduite ne portant pas sur l’établissement d’une nullité prescriptible, mais sur l’application d’une clause non écrite, permet d’exercer l’action sans aucune limitation de son exercice dans le temps.

L’action en  reconnaissance d’une clause non écrite étant imprescriptible, la revendication au titre du bénéfice du statut ou d’une clause réputée non écrite, pourra être présentée aussi bien en demande qu’en défense sans aucune limite de temps (CA, AIX EN PROVENCE, ch. civ.4, 20 janvier 1987, rôle N°83/1595 ; CASS. 3ème civ., 12 juin 1991 : JurisData N° 1991-001529 ; RD imm. 1991, p. 379, Obs. GIVERDON et CAPOULADE).

La Cour de Cassation à travers ces décisions, a jugé que la clause non écrite doit être réputée n’avoir jamais existée ce qui la soustrait à toutes prescriptions.

Désormais, par conséquent, les clauses écartant l’application du statut ne rentrent plus dans le domaine d’application de l’article L145-60 du Code de Commerce et sont considérées comme n’ayant jamais existées, ce qui permet, sans limite de prescription, d’écarter toutes les clauses et conventions qui seraient contraires à l’ordre public, applicable au statut des baux commerciaux.



f. Le nouveau droit de préemption du locataire en cas de vente des murs



Un nouvel article est inséré dans le Code de Commerce sous le N° L.145-46-1 lequel prévoit, lors de la vente de murs commerciaux, le bénéfice d’un droit de préemption au profit du locataire.

Cette disposition n’est pas applicable dans quatre hypothèses privant le locataire de cet avantage :



-       Lorsque dans le même acte se trouve cédé plusieurs locaux d’un ensemble commercial

-       Lorsque des locaux commerciaux distincts font l’objet d’une cession unique ou

lorsqu’un local commercial est cédé au profit d’un copropriétaire d’un ensemble

commercial

-       Lors de la cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux.

-       Lors de la cession d’un local au profit du conjoint du bailleur, d’un ascendant, d’un

descendant du bailleur ou de son conjoint.



La première hypothèse  vise la vente non du seul local du locataire mais de plusieurs locaux dont celui occupé par le locataire dans l’ensemble commercial.

Il s’agit donc d’une vente portant sur plusieurs lots dépendants d’un même ensemble commercial ce qui peut s’entendre d’un même centre commercial.

La deuxième hypothèse semble porter sur la vente de plusieurs locaux indépendants inclus dans un même centre commercial ou la vente d’un local commercial à l’un des copropriétaires du même centre commercial.

Ainsi, le locataire se trouvera privé de son droit de préemption si la vente porte sur plusieurs locaux commerciaux dont le sien alors que ces locaux dépendent du même ensemble commercial.

De la même manière, il se trouvera privé de son droit de préemption si son local commercial est vendu au profit d’un copropriétaire de l’ensemble commercial.

Par le terme « ensemble commercial », le législateur semble viser un centre commercial c'est-à-dire la réunion de locaux destinés à la vente avec une organisation commerciale et économique permettant d’attirer la clientèle et de gérer les espaces communs.

Sur ce point, il convient également d’attendre les réponses jurisprudentielles compte tenu du peu de précision de la notion d’ « ensemble » utilisée.

La troisième hypothèse vise la vente de la totalité d’un immeuble comportant des locaux commerciaux ce qui laisse une incertitude en ce qui concerne l’exclusion du droit de préemption lors de la vente de la totalité des lots d’une copropriété.

La quatrième et dernière hypothèse porte sur toutes les formes de cessions sous forme de vente ou de donation dans le cadre de la famille proche.

A n’en pas douter, ces quatre exclusions risquent de donner lieu à des contentieux alors qu’aucun décret n’est prévu pour préciser leurs conditions d’application.

En ce qui concerne la procédure, elle se trouve calquée sur le droit de préemption du locataire de locaux d’habitation tel que réglementé par la loi du 6 juillet 1989, article 15-1.

En cas de vente du local, et lorsque le droit de préemption peut s’appliquer, le locataire est informé de la vente par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise en mains propres contre récépissé ou émargement.

L’offre de vente doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée.

L’offre ainsi faite, le locataire dispose d’un délai d’un mois commençant à courir à compter de la réception de l’offre pour prendre parti.

S’il accepte l’offre de vente, le locataire devra réaliser la vente dans un délai de deux mois.

S’il déclare recourir à un prêt, à l’occasion de son acceptation de l’offre de vente, l’obtention du prêt conditionne son engagement et le délai de réalisation de la vente se trouve porté à quatre mois.

En cas de non-respect des délais prévus pour la réalisation de la vente, l’acceptation de vente se trouve privée d’effet.

Cependant, en cas de vente à des conditions ou à un prix plus avantageux pour l’acquéreur que celui notifié au locataire, ce dernier devra à nouveau recevoir une offre de vente aux nouvelles conditions laquelle ouvrira à son profit un délai d’un mois pour l’accepter à peine de caducité.

S’il accepte les nouvelles conditions, la réalisation de l’acte de vente devra intervenir dans un délai de deux mois à compter de la date d’envoi au bailleur ou au notaire de l’acceptation de l’offre.

S’il recourt à un prêt, le délai de réalisation de la vente au profit du locataire sera porté à quatre mois à peine de caducité.



g. Les conséquences prévisibles pour le bailleur et le preneur



En ce qui concerne les centres commerciaux, la nouvelle réglementation sera neutre pour la fixation du loyer lors de la révision ou du renouvellement du bail alors que dans la généralité des cas, les loyers sont fixés en fonction de clause dites de loyer-recette avec partie fixe et partie variable en fonction du chiffre d’affaire réalisé par le locataire.

La jurisprudence exclue l’application des règles de fixation du loyer telles que prévues par le statut des baux commerciaux en présence de clauses fixant le loyer par pourcentage du chiffre d’affaire ou des bénéfices du locataire dans le cadre de son exploitation commerciale. (Cass. 3e civ., 10 mars 1993, Gaz. Pal. 1993.2.313, note BARBIER)

De ce fait, le plafonnement de 10% des augmentations résultant du déplafonnement de la révision du loyer ne nous paraît pas applicable.

Par contre, les dispositions de l’article L145-4 ne comportent pas d’exclusion des locaux des centres commerciaux, en ce qui concerne la faculté de résiliation triennale du preneur laquelle désormais ne peut être écartée lors de la conclusion du bail.

Lors de la cession des lots dépendants d’un centre commercial, le droit de préemption du locataire sera le plus souvent écarté dans la mesure où généralement, la cession d’un centre commercial s’opère dans sa totalité et où il est loisible de faire acheter le local commercial par l’un des copropriétaires du centre.

En ce qui concerne les baux consentis sur des locaux à fort achalandage, notamment dans les meilleurs artères commerciales des grandes villes, il n’est pas certain que les commerçants bénéficiant de ces emplacements exceptionnels, alors qu’ils sont déjà avantagés par le plafonnement des révisions lors des révisions triennales ou du renouvellement du bail, ou même encore à travers la valeur locative, avaient un besoin vital de bénéficier de la règle des 10% d’augmentation annuelle.

Il est donc certain que l’on va observer, dans les années à venir, une distorsion importante entre la valeur locative et les valeurs de marché pour ce type de commerce.

Les valeurs locatives iront en diminuant alors que les loyers de marché pourraient augmenter d’une manière importante.

Pour cette raison, lorsque la distorsion sera trop grande, et que le bailleur pourra espérer toucher en cas de nouvelle location, à la fois un droit d’entrée appréciable et un nouveau loyer élevé, le choix du refus de renouvellement de bail risque d’être opéré, au détriment du locataire que le législateur voulait protéger, lorsque la valeur du fonds de commerce n’est pas supérieure à la valeur de son droit au bail.

Il convient de rappeler également que dans une logique de revenus fonciers, avec des taux d’imposition élevés, l’indemnité d’éviction peut constituer une charge déductible sur une durée de 10 ans, avec une remontée annuelle des déficits fonciers sur le revenu général du contribuable dans la limite de 10.700 €uros, lorsque l’éviction du locataire aboutie à une nouvelle location dans des conditions plus avantageuses pour le bailleur.

Plus gravement, le petit commerce que le législateur voulait protéger, risque de rencontrer des refus de renouvellement systématique lors de l’expiration du bail afin de permettre au bailleur d’éviter les conséquences de cette nouvelle réglementation et notamment  le plafonnement des augmentations de loyer.

Pour prendre sa décision, le bailleur pèsera les chances de trouver un nouveau locataire à des conditions de loyers plus avantageuses plutôt que de se lancer dans des procédures de déplafonnement coûteuses, longues et incertaines.

En cas de relocation, l’indemnité d’éviction versée au locataire sera déductible, comme nous l’avons vu plus haut, des revenus fonciers du bailleur relouant les locaux à des conditions plus avantageuses.

Le refus de renouvellement présentera également un avantage appréciable pour le bailleur dans la mesure où à compter de la date d’effet du congé, ce n’est plus un loyer plafonné qui est dû par le locataire mais une indemnité d’occupation représentant la valeur locative des lieux loués avec un abattement de 10 à 15% pour précarité.

De ce fait, pendant toute la période de procédure en fixation de l’indemnité d’éviction le bailleur bénéficiera d’un rendement locatif pouvant être notablement plus élevé que le loyer plafonné applicable, ce qui diminuera d’autant le montant de l’indemnité d’éviction qu’il sera amené à verser à son locataire.

Une autre question se pose, laquelle n’est pas à ce jour résolue, tenant à l’évaluation du droit au bail en présence d’un loyer déplafonné et replafonné par la règle des 10%.

Un droit au bail s’évalue par la différence annuelle existante entre le loyer acquitté et la valeur locative ou la valeur de marché, cette différence faisant l’application d’un coefficient multiplicateur allant de 3 à 12 pour les meilleurs emplacements.

L’Expert devant évaluer la valeur du droit au bail devra tenir compte de l’étalement du loyer déplafonné sur dix ans, le loyer déplafonné devenant un loyer théorique qui ne sera applicable que lorsque les paliers d’augmentation auront été épuisés, ce qui peut prendre plusieurs années.

Retarder la prise en compte de la valeur locative à taux plein reviendra à surévaluer le différentiel de loyer ce qui pénalisera le bailleur lors du refus de renouvellement d’un bail.

La situation actuelle du commerce et les difficultés qu’il rencontre ne sont pas directement liées aux soucis locatifs du commerçant mais plutôt à l’importance des charges qui pèsent sur son exploitation et ne cessent d’augmenter en fonction des besoins grandissant de l’Etat pour faire face aux dépenses sociales et publiques.

Il en est de même également de la concurrence des grands centres commerciaux qui vident les commerces de proximité de leur clientèle.

Nous ne pensons pas que les dispositions de cette nouvelle réglementation soient de nature à aider le commerce et plus particulièrement les petits commerçants mais bien plutôt à envenimer les rapports locatifs jusqu’à entrainer de fréquents refus de renouvellement de bail pour reconstituer le revenus locatifs à travers des relocations libres lors de leurs conclusions.



h. L’application de la loi dans le temps



En ce qui concerne la possibilité pour les héritiers d’un preneur nécessairement personne physique, de donner congé, sans respecter le terme d’une période triennale, en cas de décès du preneur et par application de l’article L145-4 du Code de Commerce, ce droit pourra être exercé dés entrée en vigueur de la loi, c'est-à-dire immédiatement.

Pour les dispositions des baux dérogatoires, ainsi que pour le remplacement de l’indice du coût de la construction par l’indice des loyers commerciaux, pour l’indexation des loyers, l’application des nouvelles dispositions des articles L 145-34, 38 et 39, concernant les nouvelles règles de fixation du loyer et le plafonnement de 10%, de même que les nouvelles règles en ce qui concerne l’imputation des charges locatives, travaux et impôts, elles ne seront applicables que pour les contrat conclus ou renouvelés à compter du 1er jour du 3ème mois suivant la promulgation de la loi, soit le 1er septembre 2014.

Enfin, le droit de préemption du locataire ne s’appliquera qu’à compter du 6ème mois suivant la promulgation de la loi, soit, au plus tôt, le 1er décembre 2014.

Tous les autres articles de la nouvelle loi sont applicables immédiatement.