LE MANDAT

A. LE FORMALISME RIGOUREUX ENTOURANT LA CONCLUSION D’UN MANDAT

La Loi du 2 Janvier 1970 et son Décret d’application du 20 Juillet 1972 ont édicté un certain nombre de règles de forme et de fond conditionnant la validité des conventions passées avec un agent immobilier ou un administrateur de biens.

Aujourd’hui, l’on constate la disparition de l’aspect consensuel des mandats au profit d’un formalisme rigoureux dont la jurisprudence fait une application pointilleuse.

Cette matière se trouve tellement encadrée, qu’elle est aujourd’hui proche des règles formalistes du droit romain dans la mesure où le respect des formes commande la régularité des conventions passées.

Il existe donc aujourd’hui une liturgie légale et réglementaire qui interdit toute improvisation de la part des participants.

 

Ce corps de réglementations se complique par la superposition d’autres réglementations, telle que celle portant sur les ventes à domicile qui ajoute d’autres règles formalistes à celles déjà existantes.

Le but poursuivi consiste à protéger le consommateur en enfermant les conventions passées dans un formalisme juridique, qui est une tendance bien connue du législateur, afin de rétablir le déséquilibre censé exister entre le client et le professionnel.

Notre propos consiste à passer en revue les conditions de validité posées par la loi et la jurisprudence à l’égard des mandats consentis à des professionnels de l’immobilier lorsqu’ils sont amenés à négocier ou à gérer des biens immobiliers.

B. LE MANDAT ECRIT EST OBLIGATOIRE

Depuis l’arrêt du 9 novembre 1970 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Com. 9 nov. 1970, N°68-13-131 Bull. civ. IV 299 ; Gaz. Pal 1971, 1, 144), la forme écrite du mandat conditionne sa validité.

La Loi du 2 Janvier 1970 a confirmé cette exigence dans son article 6 où elle prévoit que toutes les conventions passées avec un professionnel de l’immobilier se livrant à la négociation ou à la gestion doivent être écrites et comporter le montant de sa rémunération et l’indication de la partie qui en a la charge.

L’article 7 de la même Loi prévoit que les conventions doivent être limitées dans le temps, ce qui a été interprété par la jurisprudence comme étant l’exigence d’un terme extinctif d’ores et déjà prévu dans la convention des parties.

Il est donc nécessaire, dès l’établissement de la convention, que sa date d’expiration soit prévue et qu’en cas de tacite reconduction, il existe un terme empêchant une tacite reconduction indéfinie du mandat. (Civile 1ère 13 avr. 1983 N°82-11-121 Bul. Civ I N°120).

Enfin, le mandat doit être établi en autant d’exemplaires qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct à l’acte et un exemplaire de la convention doit être remis à chacune des parties.

Il convient de rappeler par ailleurs les obligations résultant du Décret du 20 Juillet 1972, exigeant que l’exemplaire laissé en la possession du mandant comporte le numéro d’inscription sur le registre des mandats qui doit être détenu par le professionnel.

Un registre des mandats doit être tenu par le professionnel en respectant la chronologie des mandatements qu’il a reçu, ainsi qu’il est prévu à l’article 72 du Décret du 20 Juillet 1972. (CA PARIS, 24 septembre 1993, ADMINISTRER mars 1994, 55).

Il ne doit donc apparaître aucun chevauchement de dates, la chronologie des dates devant être respectée, ce qui pose un problème que nous examinerons plus loin en ce qui concerne les mandats conférés par correspondance.

Le non-respect de l’une de ces dispositions entraînera la nullité du mandat consenti privant ainsi, dans des conditions souvent inéquitables, le professionnel de sa rémunération.

Nous examinerons successivement :

1. LA PORTEE DU MANDAT DE L’AGENT IMMOBILIER ;

2. LE MANDAT APPARENT ;

3. LE MOMENT DE LA DETENTION DU MANDAT ;

4. LE DOUBLE MANDATEMENT

5. LES FORMES PARTICULIERES DE CONCLUSION DU MANDAT ;

6. LES PROBLEMES POSES PAR LE MANDAT DE RECHERCHE.

***

1. LA PORTEE DU MANDAT DE L’AGENT IMMOBILIER

Lorsqu’il comporte l’autorisation de s’engager pour une opération immobilière, le mandat doit en faire expressément mention, ainsi qu’il est prévu par l’article 72 Alinéa 3 du Décret du 20 Juillet 1972.

Au regard de cet article, le problème s’est posé de savoir si le mandat conféré à un agent immobilier mettait le mandant en état d’offre à l’égard de tout acquéreur acceptant d’acheter aux prix et conditions du mandat.

Ce problème a fait l’objet de nombreuses controverses et d’une jurisprudence d’abord divisée, certaines juridictions considérant que le fait de conférer un mandat à un agent immobilier mettait le mandant en état d’offre à l’égard de tout acquéreur acceptant d’acheter aux prix et conditions du mandat.

En effet, l’acquéreur d’un bien avait tendance à soutenir, lorsque le mandant vendeur ne voulait plus vendre, qu’il se trouvait en état d’offre à travers le mandat de l’agent, et qu’une vente parfaite était intervenue par l’acceptation d’acquérir manifestée d’une manière conforme aux termes et conditions du mandat.

Aujourd’hui, la jurisprudence de la Cour de cassation de même que celle des juridictions du fond, qui se sont alignées, disposent que seul le mandat expressément prévu par l’article 72, alinéa 3, permet de considérer qu’un agent immobilier est investi d’une mission de vendre le bien de son mandant.

À défaut de mention expresse, laquelle est assimilable à une procuration pour consentir la vente, toucher et quittancer le prix, la jurisprudence dispose que la mission conférée au mandataire se trouve limitée à la recherche d’un éventuel acquéreur en vue de pourparlers et de négociations qui ne peuvent aboutir à une vente que par la manifestation formelle de la volonté du mandant, seul vendeur de son bien, sans aucune possibilité de représentation par son mandataire en vue de consentir la vente. (Civ. 1re, 27 juin 2006, no 04-20.693, NP, AJDI 2006, 938, obs. Thioye ; Ann. loyers 2006, 1822, no 26895 • Civ. 1re, 6 mars 1996, no 93-19.262, Bull. civ. I, no 114 ; D. 1997, 223, note Amar-Layani ; RTD com. 1996, 707, obs. Bouloc ; RDI 1996, 245, obs. Tomasin ; JCP N 1996, II, 1665, note Leveneur • A RAPPROCHER : Civ. 1re, 12 juill. 2006, no 04-19.815, Bull. civ. I, no 392 ; RTD com. 2007, 440, obs. Bouloc. CA Versailles, 13 juin 1990, D. 1990, IR 211.).

2. LE MANDAT APPARENT

Il existe une théorie juridique suivant laquelle un tiers est en droit de se prévaloir, lorsqu’il est de bonne foi, d’une apparence de pouvoir de la part d’un mandataire pour soutenir que malgré le défaut de pouvoir de ce mandataire, le contrat conclu est parfait.

La Cour de cassation exige, pour reconnaître l’existence d’un pouvoir apparent, la démonstration de la croyance légitime du cocontractant dans le pouvoir conféré et une apparence de pouvoir du mandataire telle que n’importe qui aurait pu se méprendre sur l’étendue du pouvoir qui lui était conféré.

La jurisprudence, même en présence de l’exigence d’un mandat écrit, avait reconnu dans un premier temps la possibilité pour un tiers de se prévaloir de la théorie de l’apparence pour valider une convention souscrite avec le mandataire. (Civ. 1re, 6 janv. 1994, no 91-22.117, Bull. civ. I, no 1).

La difficulté posée par cette décision au regard des dispositions de la Loi du 2 Janvier 1970 et de l’article 72 du Décret du 20 juillet 1972, résulte du fait que le mandat conféré à un agent immobilier est encadré par une réglementation d’ordre public et que l’article 72 du Décret exige, pour une mission autre que la recherche d’un locataire, que le mandat en fasse expressément mention.

S’agissant d’une réglementation de protection du consommateur en état d’infériorité face au professionnel de l’immobilier, son application doit être stricte.

Ainsi, il avait été jugé qu’en présence d’un mandat non exclusif de vendre, seule une clause expresse donnant pouvoir à l’agent immobilier de représenter son mandant pour conclure la vente l’habilitait à cette fin. (Civ. 1re, 6 mars 1996, no 93-19.262, Bull. civ. I, no 114).

La Cour d’appel de PARIS a ainsi retenu que l’acquéreur avait pu légitimement croire au pouvoir de l’agent immobilier en vue de signer la vente pour le compte du mandant dans les termes et conditions du mandat, au regard des clauses du mandat conféré à l’agent immobilier, aux termes desquelles (CA Paris, 2e ch. B, 30 sept. 2004) :

- tout pouvoir était donné à ce dernier pour mener à bien sa mission ;

- faire tout ce qui serait utile pour parvenir à la vente ;

- établir tout acte sous seing privé et recueillir la signature de l’acquéreur ;

- recevoir des fonds dans la limite de 10 % du prix de vente ;

- le mandant était tenu de consentir la vente à tout acquéreur présenté acceptant d’acheter aux prix et conditions du mandat ;

- le mandat étant exclusif, le mandant s’engageait à diriger sur l’agent immobilier toutes les offres qu’il pourrait recevoir.

La Cour de cassation considère, en cassant cet arrêt, qu’il est nécessaire pour qu’un agent immobilier puisse consentir la vente du bien, objet du mandat, qu’une mention expresse de ce mandat l’autorise à le faire, quelle que soit la croyance de l’acquéreur dans l’étendue des pouvoirs qui ont pu lui être conférés par le mandant. (Civ. 1re, 31 janv. 2008, no 05-15.774, Bull. civ. I, no 30 ; R., 311 ; D. 2008, AJ 485, obs. Rouquet ; chron. C. cass. 646, obs. Creton ; AJDI 2008, 879, note Thioye ; JCP N 2008, 1197, note Piedelièvre ; CCC 2008, no 124, note Leveneur ; Defrénois 2008, 1105, obs. Dagorne-Labbé ; Loyers et copr. 2008, no 72, note Vial-Pedroletti.).

Il apparaît donc au regard de cette décision que la Cour de cassation exclut la théorie du mandat apparent pour permettre de valider une vente, qui serait consentie par un agent immobilier, sans que le mandat qui lui a été conféré comporte une clause de procuration donnant pouvoir de vendre le bien objet du mandat.

La théorie du mandat apparent ne pourra donc pas bénéficier à un tiers acquéreur qui, se prévalant des clauses générales du mandat, soutiendrait que l’agent immobilier avait toutes les apparences de pouvoir permettant de croire légitimement qu’il était habile à consentir la vente.

3. LE MOMENT DE LA DETENTION DU MANDAT

Un mandat de vendre ou d’acheter doit être détenu par l’agent immobilier dès qu’il négocie l’opération.

Le mandataire, agent immobilier, ne peut négocier ou s’engager dans le cadre de la mission qui lui a été confiée sans détenir un mandat écrit préalablement délivré à cet effet par l’une des parties. (Décr. 20 juill. 1972, art. 73).

Si le moment de la détention du mandat ne pose pas de difficulté en ce qui concerne les titulaires de la carte portant la mention « Gestion immobilière », lesquels ne peuvent exercer aucun acte d’administration tant qu’un mandat écrit conforme à la loi ne leur a pas été délivré à cette fin, il en va différemment pour les agents immobiliers qui accomplissent souvent des diligences préalables avant même qu’un mandat ne leur ait été conféré par leurs clients, ne serait-ce que des publicités ou des visites.

La question s’est posée de savoir si faculté était ouverte au mandataire d’effectuer des diligences à l’occasion d’une affaire, sans être titulaire d’un mandat écrit.

Il en serait ainsi en effectuant des publicités, des recherches préalables ou des visites sans aborder encore la phase des négociations.

L’obligation de détenir un mandat n’existe que lors du passage au stade de la négociation ou de la signature de l’engagement des parties.

C’est ce que rappelle la Chambre criminelle de la Cour de cassation sur cassation d’une décision de Cour d’appel ayant considéré que, pour afficher dans la vitrine d’une boutique une affaire mise en vente, l’agent immobilier devait détenir un mandat écrit préalablement délivré à cet effet. (Crim. 24 juin 1976, no 75-90.995, Bull. civ. I, no 231 ; Gaz. Pal. 1976, 2, p. 542 note Y. M.).

Sous le seul aspect pénal, la détention du mandat ne s’avère donc nécessaire que lors de la mise en rapport des parties, laquelle constitue le premier acte des négociations.

Pour la Chambre criminelle de la Cour de cassation, la détention du mandat ne s’avère donc nécessaire que lors de la mise en rapport des parties, laquelle constitue le premier acte des négociations mais n’est pas nécessaire pour effectuer une simple publicité.

Par contre, les juridictions du fond considèrent que la simple visite d’un bien par un client constitue un acte de négociation et qu’en l’absence d’un mandat préalable, l’agent ne peut prétendre au paiement d’une commission en cas de réalisation de l’affaire.

Il a été ainsi jugé par la Cour d’appel de VERSAILLES – 3ème Chambre, le 6 décembre 2007, rôle général numéro 06/09284, inédit :

« Que les termes « détenir un mandat écrit préalable » devant s’entendre de la détention matérielle du mandat par l’agence ; la date à laquelle elle pouvait en l’espèce commencer les négociations est celle de la réception du mandat, soit le 18 avril 2005 ;

Qu’il résulte de ce texte, que, contrairement aux prétentions de la société X, le mandat n’est pas seulement une condition pour que l’agence puisse faire procéder à la signature d’une promesse de vente, mais plus généralement, une condition pour commencer les négociations en vue d’un accord ;

Que dans le présent cas, étant posé que la date de détention du mandat était le 18 avril 2005 :

il convient de juger que le fait que l’agence a fait visiter le bien par Monsieur X le 5 avril 2005, lui remettant à cette occasion d’une plaquette détaillant les conditions de l’offre et portant cette date, versée aux débats, que Monsieur X a adressé dès le lendemain 6 avril, à l’agence X, un fax et une lettre, par lesquels il déclarait « confirmer ma volonté d’acquérir ….. au prix de 6.250 euros le m² net vendeur sous les conditions suspensives d’usage et celles de l’obtention d’un prêt », et enfin que par mail du 13 avril, aussi versé aux débats, l’agence indiquait à Monsieur X que « Madame M ……, propriétaire des locaux cités en objet, nous a confirmé oralement son accord et vous trouverez ci-joint les coordonnées de son notaire pour convenir d’un rendez-vous de signature de promesse de vente »,

toutes diligences antérieures au 18 avril 2005, établissent l’existence de la part de l’agence, de négociations prohibées par la loi ;

Que l’irrégularité de la négociation rend inopérante la stipulation d’une commission dans la promesse de vente, en l’absence d’une convention expresse à cet effet postérieure à la signature de l’acte notarié de vente, ainsi que les premiers juges l’ont exactement retenu (…) ».

La jurisprudence exige donc, pour que l’agent immobilier puisse prétendre à une rémunération, que le mandat qui lui a été délivré soit préalable aux négociations c’est-à-dire à la première visite du bien et au rapprochement des parties sous quelque forme que ce soit, et que sa date ne soit pas contestable. (Civ. 1re, 3 mars 1998, no 96-15.300, Bull. civ. I, no 91 ; RDI 1998, 282, obs. Tomasin).

Ainsi, une fois les négociations entamées sans mandat, le fait d’obtenir la délivrance d’un mandat en cours de négociation ne permettra pas à l’agent immobilier de couvrir l’irrégularité commise.

4. LE DOUBLE MANDATEMENT

L’hypothèse de la délivrance d’un même mandat par les deux parties, vendeur et acquéreur, est rare dans la pratique.

En effet, le plus souvent la mission de l’agent immobilier ne commence pas à la demande des deux parties mais à la demande d’une seule dans le but évident de rechercher l’autre, ce qui constitue l’essentiel de la mission.

Ayant été mandaté par l’une, peut-il obtenir un mandat distinct de l’autre sans en informer le premier mandant et percevoir en cas de réalisation de l’opération deux commissions, l’une payée par le vendeur et l’autre par l’acquéreur ?

La réponse à cette question pose des problèmes de morale et de droit auxquels il a été répondu par une décision claire de la Cour de cassation.

Selon une décision rendue par la Cour d’appel de DOUAI, le double mandatement ne serait pas conforme aux prescriptions de l’article 73 du Décret du 20 Juillet 1972, au motif que l’agent immobilier ne peut recevoir de commission d’une personne autre que celle en ayant la charge aux termes du mandat conféré.

Le double mandatement constituerait une fraude à la loi en dissimulant le double commissionnement par des parties qui peuvent avoir des intérêts contradictoires et doivent donc savoir qu’il existe un principe de double commissionnement de l’agent immobilier.

Pour des raisons morales, l’agent immobilier aurait donc l’obligation de révéler l’existence du premier mandat à son client lors de la délivrance du second mandat et donc, bien que non évoqué par l’arrêt, l’obligation de révéler au premier mandant le second mandatement qui lui a été conféré.

Cet arrêt a été cassé par la première Chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 13 mai 1998, au motif qu’aucune disposition de la Loi du 2 Janvier 1970 n’interdit le double mandatement, ni en présence de deux mandats, un droit à commission pour chacun de ces mandats. Il suffit que chaque mandat respecte, pour être valable, les dispositions de la Loi du 2 Janvier 1970, article 6. (Civ. 1re, 13 mai 1998, no 96-17.374, Bull. civ. I, no 169 ; CASSATION DE CA Douai, 2e ch, 2 mai 1996. Voir notre ouvrage « L’AGENT IMMOBILIER », 15ème Edition DELMAS Jurisprudence N°3201).

Sur le plan moral, l’agent immobilier, qu’il détienne un ou deux mandats, est dès le début des négociations, le mandataire des deux parties et engage sa responsabilité, tant à l’égard du signataire du mandat que de son cocontractant, acquéreur ou vendeur.

Le double commissionnement ne peut normalement échapper à l’attention des parties contractantes alors que les négociations tiennent toujours compte du paiement de la commission.

Ce double commissionnement est reconnu licite pour diverses hypothèses, tels l’agent d’assurances ou l’arbitrage (C. civ., art. 1592).

Il convient de ne pas se borner à évoquer oralement le problème du double commissionnement entre les clients mais à établir un acte prouvant que lors des négociations, chaque partie a été informée de l’existence du double mandatement et des conditions du paiement des commissions.

Cette jurisprudence semble transposable à tous les commissionnements que peut percevoir l’agent immobilier en provenance de tiers (tels banques, organismes financiers, compagnies d’assurances, etc.).

5. LES FORMES PARTICULIERES DE CONCLUSION DU MANDAT

A. Le démarchage à domicile

Les contrats dits de démarchage à domicile sont strictement réglementés, non seulement lorsqu’ils concernent des ventes de marchandises, mais encore des prestations de service. (C. consom, art. L. 121-21 et s.).

À cet égard, sont incluses dans le démarchage toutes les prestations de service qui concourent à la location ou à la vente d’un bien.

Dès lors, le mandat conféré à un agent immobilier peut être soumis à cette réglementation s’il est conclu avec un particulier n’agissant pas professionnellement.

Il convient de tirer les conséquences de cette réglementation, tant en ce qui concerne le mandat consenti à un agent immobilier suite à un démarchage à domicile, qu’en ce qui concerne son éventuelle responsabilité à l’égard des clients qui seraient susceptibles de lui remettre des sommes d’argent en raison des diligences qu’il a accomplies.

Le démarchage peut se définir de deux manières, l’une purement objective et factuelle, l’autre subjective.

Définition objective : contrat signé au domicile ou sur le lieu de travail du mandant.

Ainsi doit être considéré comme un démarchage, le fait d’établir un contrat au domicile du client, sur son lieu de travail ou encore lors d’une réunion ou d’une excursion.

Mais peut également apparaître comme un démarchage un contrat même signé chez le professionnel s’il constitue la suite directe d’un accord consécutif à un démarchage préalable du client, quel qu’en soit le moyen.

Définition subjective : lieu d’échange des consentements et le problème posé par les mandats pris par correspondance.

La Cour de cassation, pour déterminer si la prestation a été conclue à domicile, s’attache non au lieu de signature de l’engagement mais au lieu où l’échange des consentements est intervenu. (Crim. 28 nov. 2000, no 00-81.963, Bull. crim., no 355 ; D. 2001, somm. 856, obs. Rouquet ; RTD com. 2001, 529, obs. Bouloc).

Ainsi, si la signature du mandat intervient au siège de l’agence et que l’accord sur les conditions de ce mandat est intervenu préalablement chez le client, la réglementation s’appliquera.

La question de savoir où la rencontre des consentements est intervenue est considérée comme une question de fait soumise entièrement à l’appréciation des juges du fond.

En tirant des conséquences extrêmes de cette jurisprudence, une vente à domicile serait conclue dès que le client aurait contracté à la suite d’une démarche même téléphonique ou publicitaire.

Ne serait exclue que l’hypothèse où le client se serait rendu spontanément au siège de l’agence.

Cette dernière hypothèse nous paraît invraisemblable dans la mesure où une agence immobilière ne peut fonctionner sans renouveler son stock de biens à vendre et faire face à la concurrence ; ce qui suppose toujours une prospection intensive et permanente de la clientèle mais aussi une visite préalable du bien objet du contrat.

Récemment, il a été retenu que ne constitue pas un acte de démarchage la transmission, faite au domicile des vendeurs, d’une offre d’achat, par un agent immobilier, auquel ceux-ci avaient précédemment confié un mandat de recherche d’acquéreurs pour le bien considéré. (Civ. 1re, 14 janv. 2010, no 09-11.832, P, D. 2010, 262, obs. Chevrier ; RDI 2010, 212, obs. Roujou de Boubée ; Dr. pén. 2010, no 38, obs. Robert ; CCC 2010, no 110, note Raymond).

Par contre, une décision isolée de la Cour d’appel de MONTPELLIER assimile un mandat pris par correspondance à un mandat pris à domicile en faisant application L121-23 du Code de la consommation, lequel prévoit à peine de nullité qu’un coupon de rétractation soit joint au mandat pour permettre au mandant de se rétracter dans un délai de 7 jours de la date qu’il aura portée sur ce mandat (CA MONTPELLIER 1ère Ch. Sect. A 01, 25 mars 2008).

Il convient donc, si cette jurisprudence venait à être confirmée, de porter sur les mandats pris par correspondance toutes les mentions requises par le Code de la consommation.

Doit-on pour autant considérer que tous les mandats consentis sont soumis quel que soit le lieu de leur signature à la réglementation des ventes à domicile ?

À notre sens, le respect de la réglementation s’impose lorsque le client signe le mandat à son domicile ou qu’il est établi que la signature du mandat au siège de l’agence est la suite directe d’un accord pris au domicile du client consécutif à un démarchage physique préalable.

La preuve du démarchage et de l’accord intervenu peut se faire par tous moyens.

Un mandat spécial doit être établi. En ce qui concerne les mandats, il apparaît que lorsqu’un agent immobilier visite un client en lui offrant son concours, il doit respecter en tous points les dispositions du démarchage à domicile si le mandat lui a été consenti lors de sa visite. (TGI Nevers, 4 mars 1993).

Dans cette hypothèse, un mandat spécial devra être établi, conforme aux dispositions de l’article L.121-23 du Code de la consommation, c’est-à-dire comportant notamment à peine de nullité absolue :

- Un exemplaire remis au client ;

- L’indication et le nom de l’agent immobilier ;

- L’indication du lieu de la conclusion du mandat ;

- La désignation exacte de la mission conférée ;

- Les obligations réciproques à la charge des parties ;

- Le prix de la prestation de service ;

- Les conditions de la renonciation au mandat (C. consom, art. L. 121-23.) ;

- La date du mandat apposée par le client ;

- Un formulaire détachable du mandat, rédigé en caractères de corps 8 (en application des recommandations de la commission des clauses abusives) destiné à faciliter l’exercice de la faculté de renonciation consistant dans la possibilité pour le mandant, dans un délai de sept jours, fériés compris, à compter de la signature du mandat, de renoncer à ce mandat par lettre recommandée avec accusé de réception.

Ces dispositions sont d’ordre public et les parties ne peuvent y renoncer volontairement.

B. Prise de mandat par internet ou par télécopie

En présence d’un système de communication quasiment instantané, il nous semble nécessaire d’examiner la possibilité de consentir un mandat alors que les parties se trouvent géographiquement éloignées.

En reprenant les développements ci-dessus, il nous semble régulier d’utiliser par exemple un système d’envoi électronique par un procédé de reproduction de type PDF ou JPG, non susceptible d’être modifié par son destinataire ou bien encore par fax.

Ainsi, l’agence établira, s’agissant d’un mandat pris par correspondance, un exemplaire non daté, non signé et ne comportant pas de numéro de registre des mandats avec formulaire de rétractation.

Ce mandat sera adressé par l’agence à son client sous forme électronique ou par fax, lequel le retournera après l’avoir daté et signé et, à réception, l’agence en fera un tirage en deux exemplaires et portera sur les deux exemplaires la date de réception du mandat, sa signature d’acceptation et, après l’avoir enregistré dans le registre des mandats à la date de réception, elle retournera l’un des exemplaires au client en réservant un accusé de réception électronique ou de fax ou encore un recommandé avec accusé de réception si l’exemplaire du mandat est adressé par voie postale.

De ce fait, le mandat aura été établi en autant d’exemplaires que de parties et le mandat laissé en la possession du mandant comportera la date et le numéro du registre des mandats ainsi que la signature de toutes les parties, ce qui respecte les conditions de validité prévues par l’article 6 de la Loi du 2 Janvier 1970 et les articles 72 et 73 du Décret du 20 Juillet 1972.

C. Prise de mandat par correspondance

Les mandats conférés à un agent immobilier doivent être rédigés par écrit et respecter des conditions de forme prévues par le Décret du 20 Juillet 1972 lequel dispose que tous les mandats conférés à un agent immobilier doivent être mentionnés par ordre chronologique sur un registre dénommé registre des mandats. (L. 2 Janv. 1970, art. 6 • Décr. 20 Juill. 1972, art. 73.).

Le numéro d’enregistrement du mandat dans le registre doit être reporté sur celui des exemplaires du mandat qui reste en la possession du mandant.

L’agent immobilier est donc tenu d’enregistrer chronologiquement tous les mandats qui lui sont conférés dans le registre des mandats, ce qui lui interdit des chevauchements de dates, la chronologie devant être parfaite entre la date d’enregistrement et la date du mandat.

Il n’existe pas de difficulté lorsque le mandat est signé au même instant par l’agent immobilier et son client, soit au siège de l’agence, soit au domicile de ce dernier.

Par contre, quelle attitude adopter lorsque le mandat est adressé au client aux fins de signature en deux exemplaires et qu’il tarde à les renvoyer ?

Comment choisir la bonne date d’enregistrement du mandat, alors que cette date peut être soit celle de l’envoi par l’agent immobilier, soit celle de la signature par le client, soit celle de la réception par l’agent immobilier du mandat retourné par le client ?

De plus, si l’on doit respecter ainsi qu’en dispose la Cour d’appel de MONTPELLIER, les dispositions du Code de la consommation concernant les contrats pris à domicile, la date de ce contrat doit être portée de la main du client sur tous les exemplaires, ce qui revient à dire que le mandat pris par correspondance doit être impérativement daté par le mandant à peine de nullité (article L 121-24 du Code de la consommation).

Rappelons à titre préalable les risques qui entourent cette pratique :

Le non-respect des dispositions législatives et réglementaires entraîne la nullité du mandat, y compris pour l’enregistrement des mandats (Civ. 1re, 26 nov. 1996, no 93-19.917, Bull. civ. I, no 412 ; RDI 1997, 266 ; et 609, obs. Tomasin).

Une limitation dans le temps de l’effet des mandats est exigée sous peine de nullité, ce qui oblige à connaître précisément sa date de conclusion pour déterminer avec exactitude sa date d’expiration (L. 2 janv. 1970, art. 7.).

Une jurisprudence constante de la Cour de cassation et des juridictions du fond considère, qu’à peine de nullité, le mandat doit comporter une date limite de validité excluant la nécessité d’une manifestation de volonté pour mettre fin au mandat (CA Versailles, 3e ch., 23 janv. 1986, D. 1986, IR 229.).

Nous rappelons à ce sujet notre précédent commentaire sur la prise de mandat par correspondance publiée dans la revue ADMINISTRER (Mars 2010).

En raison de cette incertitude jurisprudentielle tenant à l’application de la loi sur les ventes à domicile aux mandats pris par correspondance, il nous semble préférable d’adresser au client des mandats vierges qu’il devra dater et signer lui-même avant de les renvoyer à son mandataire qui, lors de leur réception, apposera la date de réception et portera sa signature d’acceptation.

Le mandat sera alors enregistré sur le registre des mandats à la date de réception et le numéro d’enregistrement sera reporté sur tous les exemplaires, dont l’un sera retourné par courrier au mandant.

De ce fait, en appliquant la théorie de la réception au mandat, ce qui est une méthode approuvée par la Cour d’appel de VERSAILLES (CA Versailles, 6 déc. 2007, ADMINISTRER juill. 2008, 59, obs. MOYSE), il sera possible de respecter la chronologie du registre des mandats en portant dans ce registre la mention du mandat lors de sa date de réception.

Si l’on veut éviter une éventuelle nullité du mandat, il conviendra donc de procéder de la manière suivante pour tout mandat pris par correspondance :

1. Qu’il comporte un formulaire détachable avec les mentions de rétractation et au verso le nom du mandataire et son adresse complète, de manière à ce que ce formulaire puisse être timbré et posté.

2. Que le mandat soit envoyé vierge au mandant en deux exemplaires, en lui demandant de les retourner après les avoir datés et signés.

3. Qu’à réception des deux mandats datés et signés par le mandant, le mandataire porte sa signature d’acceptation précédée de la date de la réception du mandat.

4. Que le mandataire reporte cette date de réception du mandat dans le registre des mandats et le numéro d’enregistrement du registre du mandat sur les formulaires au nombre de deux qui ont été envoyés, signés et retournés par le mandant.

5. Qu’un exemplaire du mandat soit renvoyé au mandant comportant le numéro d’enregistrement du registre des mandats.

De cette manière, certes un peu complexe au niveau des manipulations, il sera évité de voir contester la validité des conventions engageant les parties et conditionnant le versement des honoraires au profit du mandataire.

6. LES PROBLEMES POSES PAR LE MANDAT DE RECHERCHE

A. Considérations générales

Deux types de mandats sont généralement confiés aux agents immobiliers :

- soit un mandat de vendre ou de rechercher un acquéreur, mandat délivré par le propriétaire d’un bien ;

- soit un mandat de rechercher un bien, mandat délivré par un candidat acquéreur.

Le mandat de vente conféré par le propriétaire d’un bien est le plus fréquent.

Le mandat de rechercher un bien constitue un palliatif pour l’agent immobilier qui, alors qu’il s’est vu refuser ou n’a pu obtenir du propriétaire un mandat de vente régulier, désire malgré tout entamer des négociations au nom et pour le compte d’un candidat acquéreur.

Grâce au mandat délivré par le candidat acquéreur, l’agent immobilier pourra négocier l’opération et la mener à bonne fin.

Pour ce faire, il se fera consentir par ce candidat un mandat afin de négocier l’acquisition du bien, lequel lui permettra, tout en respectant les dispositions des articles 6 de la Loi du 2 Janvier 1970 et 73 du Décret du 20 Juillet 1972, d’accomplir sa mission.

En l’absence de mandat du vendeur, et sous réserve qu’un accord inter-cabinets n’ait pas été conclu avec l’agent immobilier mandaté par le vendeur, il est impératif, avant de procéder à la visite d’un bien immobilier, que l’agent se fasse consentir un mandat de recherche par son client.

En effet, en l’absence de mandat préalable à la visite, il ne pourra jamais réclamer le règlement de sa rémunération si l’acquéreur se fait consentir la vente.

B. Le basculement de la commission sur l’acquéreur

Très souvent, pour éviter le frottement des droits de mutation, les accords pris entre les parties lors des négociations aboutissent à faire supporter, par l’acquéreur, la charge du règlement de la commission.

L’article 73 du Décret du 20 Juillet 1972, interdit la perception d’une commission d’une personne autre que celle en ayant la charge aux termes du mandat consenti.

Le plus souvent, le mandat est consenti par le vendeur avec commission à sa charge.

Dans cette éventualité, le fait de faire supporter la commission par l’acquéreur constituerait une infraction à la réglementation.

Pour éviter cette infraction, la pratique a imaginé de faire consentir par l’acquéreur un mandat de recherche prévoyant que la commission est mise à sa charge en cas de réalisation de l’acquisition.

De ce fait, l’agent se trouve doublement mandaté, d’une part par le vendeur, d’autre part par l’acquéreur.

Bien évidemment, l’acte de vente prévoira que seul l’acquéreur réglera la commission sur la base du mandat qu’il a conféré à l’agent, évitant ainsi un double commissionnement.

La question de la régularité de cette manière de faire s’est posée à l’occasion d’une hypothèse semblable où l’agent mandaté par le vendeur dès l’origine des négociations, s’est fait consentir, le jour même de la signature de la vente, un mandat par l’acquéreur qui a pris l’engagement de lui régler sa commission conformément aux termes et conditions du mandat.

Cette manière de faire étant critiquée comme contraire aux dispositions de l’article 73 du Décret du 20 Juillet 1972, un arrêt (CA PARIS. Pôle 4. Chambre 1 en date du 4 novembre 2010, numéro de rôle 10/01100 non publié) a disposé :

« Considérant qu’aucune disposition des articles 1 et suivants de la Loi du 2 Janvier 1970 et 72 et suivants du Décret du 20 Juillet 1972 ne fait obstacle à ce qu’un agent immobilier détienne un mandat du vendeur et un mandat de l’acquéreur pour une même opération et qu’il en résulte que le droit à commission existe pour chacun des mandats dès lors que sont satisfaites les exigences prescrites par les articles 6 de la Loi et 73 du Décret ;

Que la société X a donc pu, dans le respect des dispositions légales et réglementaires, faire visiter le 1er décembre 2005 un bien immobilier pour lequel elle disposait d’un mandat de vente n° 622 en date des 7 et 9 décembre 2005 mettant le paiement de sa commission à la charge du vendeur et obtenir des acquéreurs le 9 décembre 2005, jour de signature du compromis de vente, un mandat de recherche n° 658 mettant à la charge de ces derniers sa rémunération de 14.000 € ;

Considérant que l’accord des parties ayant été constaté par le compromis de vente du 9 décembre 2005, le droit à commission a pris naissance ce jour là et la société X étant par suite bien fondée en sa demande, le jugement entrepris sera infirmé et les époux Y condamnés à lui payer la somme de 14.000 € ».

Il résulte de cet arrêt, que cette manière de faire est parfaitement régulière dans la mesure où, dès l’origine des négociations, l’agent était mandaté par le vendeur et que par la suite, le double mandatement qui lui a été consenti est conforme à la réglementation.

Cette manière de faire n’apparaît donc pas critiquable.

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CONCLUSION

Il nous paraissait utile de faire le point des nombreux problèmes posés par les mandats au regard de la réglementation et de la jurisprudence.

Il est en effet regrettable qu’un client puisse s’interroger sur la porté d’un mandat et qu’un professionnel se trouve privé d’une juste rémunération du travail accompli en raison du non respect d’une règle de forme tenant à son registre des mandats, au caractère préalable du mandat et aux règles de fond du mandat.

Il en est d’autant plus ainsi que les professions qui pratiquent la négociation immobilière ne peuvent percevoir, sauf pour des mandats de nature professionnelle, aucune rémunération tant que la vente ou la location n’est pas effectivement conclue ou constatée par un acte écrit.

La rémunération du négociateur immobilier est donc l’aboutissement d’un long voyage commençant par le mandat qui lui est consenti et finissant par la vente ou la location parfaite.

Ce voyage est parsemé d’embuches qu’il faut éviter pour atteindre le but final.

Les quelques précautions évoquées dans nos propos, sans constituer la boussole infaillible, permettront tout du moins, nous l’espérons, de ne pas perdre le Nord.